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在行政法宏大的背景下

发布时间:2014年1月6日   http://www.zhzqls.com/

Tags: 行政 ,行政法 ,法律 ,实施 ,司法  


【编者按】即将于2007年3月30日、31日在北京香山召开全国律协专业委员会主任联席会议,张正乾代表全国律协行政法专业委员会发言,出发前张正乾律师向我们递交了这份发言纲要(实际发言与纲要可能有不一致的地方)。

各位好!

我代表行政法专业委员会发个言。

你们手中的材料中,有我们委员会07年的工作计划。在本来只写07年工作计划中,我们多写了一些其他的东西,即,我们首先写到了“长期思路”。我们认为,首先应该有长期思路,没有长期思路的短期计划是零散的,有了长期思路的短期计划是有方向的。而长期思路的构成,来源于对国内行政法状况的了解。

我们看到:

我国最初试图制定类似《民法通则》那样的行政法法典,后来因多种原因而放弃,转而制定了《行政诉讼法》,规定法院对具体行政行为是否合法进行审查的中国行政审判正式开始。与此同时,围绕行政审判的开展,一个以司法审查为中心的“行政行为”、“行政主体”、“行政相对人”、“行政法律关系”等体系逐步构成。这个以司法审查为中心架构存在的行政法学体系,在解决政府与公民(法人、或其他组织)的纠纷中,是从整个行政过程的“下游”为关注点,试图通过司法审查来规范规制者的行为。这模式正在转型。

现代行政法将以司法审查为中心转向以行政过程为中心,在对行政法原则研究、公共利益研究、行政自由裁量研究的同时,新领域的研究与扩展,令人目不暇接。正如美国学者所言“我们生活在一个重构行政法概念的时代。”比如:教科书通行的导论、行政组织、行政行为和行政救济这一体例,无法容纳新的研究成果:行政规制、行政行为的合法性建构、人权保障等等内容,这些内容在渐渐透入其中。如,在政府与相对人对抗型行政法的时代里,不太重视相对人的配合与协助,随着对行政协力义务的研究,政府与相对人相互合作、相互配合的新的行政法模式正在逐步形成。而且在正在制定的《行政程序法》中会有回应。再如,长期以来,以“硬法”为中心的行政法研究范畴和框架,正在受到最近研究的“软法”的冲击。“软法”的研究,即,对国家机构或非国家机构制定的不具有法律约束力或司法执行力的行为规范的研究,有力推动了政府治理方式的变革等等。

对制定法实施的探讨方面,从来就是实施前讨论不休,实施时暂停片刻,实施不久后又起探讨。直至把探讨的问题,体现在重新修订的条款才方罢休(这个现象很好)。比如《行政诉讼法》,实施不久后,就对该法的受理案件的范围、管辖、诉讼当事人、法律适用、执行与赔偿等等问题,一直探讨至今。因为有了这些探讨,意识到现在《行政诉讼法》滞后于时代,到了必须修订的时候;同样,也是因为不断的探讨,意识到《国家赔偿法》这部被戏称为“不赔法”的法律,现在也面临修订。在对刚刚实施不久的《行政许可法》、《行政处罚法》的实施探讨上,一个一个问题也被逐步提出:地方性法规的行政许可设定权如何确定在处罚法中存在大量以违法所得为基数的没收违法所得和罚款规定,但因没有对违法所得做过明晰的界定,导致在司法过程中对违法所得有千差万别的解读,使得执法混乱。所以对违法所得模式有必要进行反思和重构。此外,法律之间的相互衔接不当,也是探讨的内容,比如,《行政诉讼法》法定的裁判方法范围内的裁判形态,无法保障请求救济的实现。当一行政许可申请人合法申请而未获得应得许可向法院请求救济,法院只能依据法定的裁判范围的判决模式,无法直接判决请求救济者获得该项许可。这种不当的法律设计应当反思重构。

《行政强制法》和《政府信息公开条例》已进人审议阶段,《行政程序法》被列入立法计划。

我们再看看另一类现象:

北京的电子出版物经营管理暂行规定:个人不得经营电子出版物,但在天津的规定个人可以。用汽车运输的形式运送邮件,邮电部门的规定按邮电部门的规定处理,但交通部门发布规定按交通部门的规定处理,各自处理均不相同。土地法规定,当事人对有关政府处理决定不服的,可以向法院起诉,而行政复议法则规定,国务院或省、自治区、直辖市政府对行政区划的勘定、调整或征用土地的决定以及确认土地、矿藏、山岭等资源的所有权或使用权的行政复议为最终决定,不得再提起行政诉讼,两个法律对同一事项作了完全相反的规定。最突出的是行政管理程序方面,目前我国没有统一的行政程序法,处罚法只能规定行政处罚的基本程序,具体程序授权各地方规定,这些各地规定,是五花八门,相互冲突。这种法律不统一的现象严重损害了法律应有的权威。规章与地方法规、行政法规、法律和宪法的冲突;地方法规与行政法规、法律和宪法的冲突;行政法规与法律、宪法的冲突;以及规章与规章之间的冲突;地方法规与地方法规之间的冲突;行政法规与行政法规之间的冲突,随处可见。

无论是行政主体自己立法,或者是权力机关制定的行政法,我们都不难看出,目前的行政立法质量并不乐观。

于是,呈现在我们面前的两道风景线:一道是在行政法学研究的天空中,群星灿烂;另一道是行政立法的滞后或质量不高,令人担忧。


拉回到我们的主题。

作为从事行政法实务的律师,作为全国律师协会行政法专业委员会,我们就应该在这一行政法宏大的背景下确定我们的具体目标:

律师应该参与到行政立法活动中去

浙江省的台州法院为了追求公正审理,实行了行政诉讼异地管辖。理解的人认为这是突破现有体制框架寻求公正审理,不理解的人会抨击他们是“违法”审判,我们律师应向这些追求公平正义的法官学习,做我们很少做但又有超值意义的活动:参与到行政立法活动中去,这是时代赋予律师的使命。

法治社会的实现是要大家的努力追求。其中立法活动国民参与,是法治社会的基本要求。美国的每一部法律都必须经过听证会的国民参与程序,有一个这样的例子,在制定环保法时,美国众议院和参议院进行过90多次的会议讨论。同时,在美国几十个城市举行立法听证会计92天,其中,最长时间的一次听证会举行了44天。通过国民参与立法活动,彰显制度民主的价值。在我国的立法法中也规定,立法听证、座谈等。即,行政立法国民参与有法律依据并已开始:海南在制订医疗保险条例时,组织了企业职工、人大代表、医院代表、企业家协会、社会保障局以及律师事务所参与立法听证。我们律师在这次听证会上有上佳的表现。北京在制订道路交通安全立法时,组织了编辑、职员、小学教师、退休人员、公务员、交警、法官,以及律师参加了立法听证,我们律师也有出色发挥。此外,深圳市人大常委的常委们,在律师界聘请律师担当常委的法律助理,为深圳市的地方立法提建议,为中国律师担任人大法律助理首例。这些例证证明,律师以各种方式直接或间接参与行政立法、公共政策研究与决策,已经行动,收效甚好。

虽然我们还远不能跟美国相比,但我们也看到随着传统立法模式向回应型立法模式的转变,我国行政立法活动的公开化程度会更高,律师这个不属社会利益群体冲突的某一方,决定了律师具有中立性,同时,长期的司法实践感悟和法律专业知识,决定了律师参与行政立法活动有利于法制建设,反过来也提高了律师的职业影响力。

每年出版《中国行政法典型案例选》

在国内行政法主流思想的主要载体,有中国政法大学的《行政法学研究》、中国社科院的《公法》、中国人民大学的《宪政与行政法治评论》和《宪政与行政法治发展报告》、中南财经政法大学的《公法评论》、浙江大学的《公法研究》以及最高人民法院的《行政执法与行政审判》。这些刊物没有专门的“案例集”。即使中国法学会行政法研究会在《中国行政二十年》丛书中,编印了《重大行政案件选编》,但从实务的角度讲,我们全国律协行政法专业委员会长期编辑这一案例选更有利。只是我们在编辑《中国行政法典型案例选》时,坚持风格独特,对解说、谈论判决依据上不要着太多笔墨,重点在对制度与原理上的挖掘。为理论界提供“素材”,为行政法提供实例。

创建“中国行政法实务论坛网站”

网站开设很容易。我们希望网站成为律师参与行政立法活动的信息收集平台与交流平台;成为理论界与实务界对话的平台;成为实务界与社会交流联系的平台。我们在这里,可以看到行政法学者对行政法功能与制度设计的理想建构;也可看到法律实施过程的点滴;还可以看到老百姓的心声!

几年前,中国法学会党组织决定提名我和其他两名实务界的同仁为行政法研究会理事时,考虑的是,希望从实务的角度向国家法制建设做出贡献。但是本人认为几年来一事无成,有负重托之感。如果说我今天代表行政法专业委员会向各位作的在行政法宏大背景下确定我们的具体目标可行的话,恳请各位支持!谢谢!






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