在通常情况下，债的关系只产生于双方当事人之间，权利义务的效力也只发生于债的双方之间，不会对第三人产生任何实质性影响。然而，绝对的债权相对性原则不利于充分保护债权人的利益，在法律制度上给诚实信用原则的确立及交易安全留下隐患。为此，《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条规定突破了债权相对性原则，确立了债权人的代位权制度。下面笔者就代位权的理论及实务问题谈谈个人的认识和看法。
　　一、如何理解和把握代位权的法定构成要件
　　1、债权合法。债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系是行使代位权的前提条件。若债权人对债务人不享有合法债权，例如赌博之债、买卖婚姻之债，或合同无效、被撤销，则债权人均不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。此外，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。否则，债权人的代位权也就没有行使的对象。
　　2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。债务人怠于行使其到期债权，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”之列。至于债务人主观上有无故意或过失，对构成“怠于”并无影响。
　　3、债务人的债权已到期。履行期是否届满，应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定;若对履行期未予约定或约定不明，则应依合同法第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到期，债权人可以行使代位权。
　　笔者认为，并不是在任何情况下，债权都必须到期以后，债权人才能够行使代位权。在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可以在债务未到期时主张代位权。《日本民法典》第423条和我国台湾地区“民法典”第243条对此都有规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债权人权利的行为，也可行使代位权，诸如中断时效、申请登记、申报破产债权等。我国的《企业破产法(试行)》第31条也规定“破产宣告时未到期的全权，视为已到期全权”。在法律上之所以允许债权人实施保存行为，主要是因为如果债权人必须等到履行期届满以后才能主张代位权，则债权人的权利可能丧失，而一旦出现这种情况，等履行期届满后再行使代位权已经没有任何意义了。所以，在例外情况下，应允许债权人在履行期届满前行使代位权。
　　4、具有金钱给付内容的债权。债务人怠于行使的债权应仅限于具有金钱给付内容的到期债权。一般认为，债务人对次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的标的，如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权，诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权，中断诉讼时效的请求权等。但是考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对债权保障的意义不大且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不得作为代位权的标的。
　　5、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。以下四项权利为专属于债务人自身的权利，不得由债权人代位行使：(1)非财产性权利。例如，监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。(2)主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。(3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等。这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。(4)不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、抚恤金等。
　　二、如何理解和把握代位权的行使对象
　　债权人在行使代位权时能否越过两个以上的被代位人向最后一个债务人行使代位权，学术界也存在不同看法。反对者认为，代位权产生了债权，因而也属于相对权，虽然其可以突破债的相对性原则使效力及于次债务人，但其并不是物权，如果只要中间环节具备行使代位权的条件就可以行使代位权，那么可能出现债权人越过若干债务人向最后的债务人行使代位权的情形，此时代位权似乎具有了与物权一样的效力，这种使代位权混同于物权的做法是不可取的。支持者认为，代位权旨在保全债权，债权人既然可以越过一个债务人向次债务人行使代位权以达到保全债权的目的，那么当若干个中间环节均怠于行使权利时，也没有理由禁止债权人为同样目的行使代位权。
　　笔者赞成后一种观点。虽然允许代位权的再代位的确有使代位权与物权混淆之嫌，但根据私法自治原则和从保全目的出发，似乎不宜限制过多，债权人虽然越过了若干债务人，但其所行使的并非支配权。同时，这样行使代位权客观上会受到很大限制。代位权人不仅要证明自己与债务人、次债务人之间符合行使代位权的条件，还要证明每个中间环节直到最后一个债务人之间均符合行使代位权的条件。满足这一切证据条件在实际操作时往往难以做到。因此，没有必要过分担心代位权的再代位所带来的副作用
　　三、税收债权能否成为代位权的客体
　　从广义上说，税收债务属于债的范畴，公民承担的纳税义务实质是一种金钱债务，此种债务与民法上的金钱之债不同的是，它属于法定之债不能由当事人自由约定债务的内容，同时也禁止和解。但从税收债务的本质考虑，税收债权人能够成为代位权人，税务机关可以依法对第三人提出请求。这对于保障国家税收收入是有利的。然而，笔者认为，代位权是一种债权的权能，属于民法债权的范围，它仅适用于民法(私法)上的债权债务关系，而税收关系中的债务属于公法上的债务，原则上不应适用代位权的规定。在纳税人拖欠税款的情况下，税务机关代表国家应享有优先权，税务机关享有优先于普通债权人接受清偿的权利。尤其需要指出的是，行政机关代表国家享有税收债权等公法上的债权，即使债务人不能清偿债务，作为行政机关的债权人也依法享有一些采取行政强制措施和行政制裁的权利，如罚款、没收等。通过采取这些措施，已足以有效地保障其债权的实现，没有必要再使税收机关享有代位权。
　　天津市高级人民法院民一庭：安文杰

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