提 要

新《合同法》的颁行，标志着我国正式确立了缔约过失责任制度，这不仅使立法层面上的民事责任体系更臻完善，而且对于倡导和巩固社会层面上的诚信原则也意义深远，使立法的务实性和前瞻性得以淋漓尽致的显现。但美中不足的是，法律规定较抽象，操作性不够强，导致在审判实践中有时会遭遇“捉襟见肘”的尴尬。因此，笔者不揣简陋，尝试追根溯源，对缔约过失责任制度的相关内容予以综合性探讨，以期对司法实践有所裨益。
本文共分为五部分，具体分述如下：
在第一章“缔约过失责任的历史考评”中，主要阐述缔约过失理论的起源，产生和发展以及在不同国家的演变,包括在大陆法系、英美法系及国际立法上的不同体现。其中，特别应注意的是在我国台湾地区民法债编以及德国债法现代化法中体现的新的立法动向。
在第二章“缔约过失责任的概念和性质”中，主要通过评析若干相关观点后提出缔约过失责任概念之界定，进而分析其关键性特征；然后通过对该责任理论基础的考察和比较分析提出信赖利益受保护原则系该责任区别于侵权责任、违约责任的理论渊源，并进行了相应论证。
在第三章“缔约过失责任的构成要件——损害赔偿的前提”中，主要通过比较分析和实证分析的方法从行为违法性、损害事实、因果关系及过错等四个方面论述该责任的构成要件。其中通过比较分析和法律经济分析等方法针对法学界对信赖利益之界定、归责原则等存在不同观点之现状，提出自己的观点。
在第四章“缔约过失责任的适用范围和损害赔偿范围”中，笔者指出既存学说对缔约过失责任的适用范围缺乏必要的、具有实际意义的划分标准，尝试以先合同义务为切入点来探析适用范围问题。然后通过比较分析和实证分析分别论述了损害赔偿的范围、损害赔偿的基本原则等相关问题并对在司法实践中值得注意的三个问题展开阐述，并提出相应观点。
在第五章“关于缔约过失责任在我国司法实践中的反思”中，笔者通过讨论具体案例的分析路径，对缔约过失责任制度在目前司法实践中存在的问题进行了探讨，并在此基础上提出对现行立法的完善建议。
在结论部分则总结了本文的特色。
应当指出的是，笔者虽然抱着“知其难为而为之”的心态，克服不少困难尽力而为，终因学识有限、资料欠充足及工作繁忙等，难免文中存有纰漏之处。但念学术重在探索，研究永无止境，许多值得深入思考的问题还留待以后的日子继续，以进一步提高对缔约过失责任制度的认识，为我国法治建设的美好明天奉献自己的微薄之力！

关键词：缔约过失责任、信赖利益、损害赔偿



abstract

the enactment of the contract law of prc indicated the establishment of culpa in cortrahendo in china’s legal system, which not only completed the civil liability system in the legislation, but also helped to improve and consolidate the credit system of the society. but due to the abstract and the impracticability of the provisions, this principle is sometimes not applicable in the trial practice. this article is going to give an integrated discussion on this principle by find the source of it. the discussion is expected to benefit the relevant judicial practice.

there are 5 parts in this article.

part i is a historical review of culpa in cortrahendo. the origin, development and evolution of culpa in cortrahendo in different countries, and the different embodiments of this principle in civil law, anglo-american law and international law, are discussed. the new tendencies in civil law legislations of germany and taiwan province of china should be specially cared.

part ii introduces the notion and nature of culpa in cortrahendo. the notion is defined by commenting some relevant points of view, and the key characteristics of the principle are reached thereby. then, through the comparative analyses on the theoretical foundation, the author concludes that the principle of protecting reliance interest is where culpa in cortrahendo is different from normal liability of torts or breach of contracts.

part iii discusses the factors of culpa in cortrahendo and considers them the premise of the compensation. the factors are discussed from the misconducts, damages, causations and negligence in comparative and positive methods. the author also, with comparative methods and legal-economic analyses methods, give her own opinions on the disagreements of definition of reliance interest.

part iv discusses the application conditions of culpa in cortrahendo and the domain of compensation. the author points out that current opinions fails to give necessary and realistic critera with which conditions of the applications of culpa in cortrahendo are compartmentalized, and tries to define them by analyzing the pre-contract duty thereby. then the author, through comparative analyses and positive analyses, dissertates the domain and the fundamentals of compensation, and discusses 3 relevant questions arose from judicial practice.

part v is a review of the application of culpa in cortrahendo in china’s judicial practice. by analyzing typical cases, the author probes into some issues arose from the application of culpa in cortrahendo in judicial practice, and gives her suggestions on completing current provisions.

the author has to point out that, due to the limit of her knowledge, the lack of resources and the busyness of work, there must be some defections in this article. but it is important to explore and research. there are still some questions about culpa in cortrahendo for her to study on, and she hopes she can make some contribution to china's legal system by doing this.

keyword: culpa in cortrahendo/ reliance interest/ compensation

绪 论

一、背景介绍
1999 年10月1日颁行的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)是我国民事基本法的重要组成部分，它不仅结束了三足鼎立的合同法时代，使合同法律实现了统一，而且增加了多项法律制度，是我国法制建设的一件大事。《合同法》第42条、第43条规定将缔约过失责任这一项历史久远的制度纳入其中，可谓是我国合同制度的一大突破。但是我国法学界对缔约过失的理论研究还是近十来年的事情，理论上尚存诸多疑点，如缔约过失责任的理论基础、先合同义务的起止时间、信赖利益损害的界定以及缔约过失责任的适用范围等；在司法实践中对如何认定缔约过失责任及其损害赔偿范围则缺乏统一、明确的认识；而在现实生活中，缔约过失行为致信赖利益无辜受损的现象又屡见不鲜。因此，笔者对这一课题产生了兴趣并加以研究，以期能对我国的司法实践尽自己的绵薄之力。
二、文献综述
本文所阐述的是缔约过失责任及其损害赔偿，损害赔偿方面又与英美法系中的信赖利益和司法实践中自由裁量权的运用息息相关。为此，笔者在开题之初收集材料时，也注意到了对相关专著及论文的收集。在本文的写作过程中，就缔约过失责任的产生和发展方面，崔建远所著的《合同责任研究》、王泽鉴所著的《民法学说与判例研究》以及田国兴撰写的《缔约过失责任理论产生及演变》都给予笔者极大的借鉴，使笔者在极短时间内，对缔约过失责任理论的产生及在各国的发展有了全面而详实的认识；就缔约过失责任的理论基础及信赖利益损害等方面，笔者主要借鉴了韩世远所著的《违约损害赔偿研究》、王利明所著的《违约责任论》以及王泽鉴的《信赖利益之损害赔偿》一文及马新彦的《信赖与信赖利益考》一文，使己清晰了信赖利益在两大法系中不同的内涵和外延，并理顺了信赖利益与缔约过失责任之间的逻辑关系。在适用范围和损害赔偿方面，笔者主要借鉴了杨良宜所著的《国际商务游戏规则—英国合约法》、曾世雄所著的《损害赔偿法原理》以及王利明的《论责任聚合》一文，其中杨良宜先生引用的大量案例、王利明先生关于责任聚合的论述对于笔者有很大启发。此外，大量实务性、理论性专业期刊、网站（主要指《人民司法》、《人民法院报》、中国民商法律网、北大法律信息网）也是笔者在撰写时所倚重的。当然，法学理论研究亦离不开审判实践，本文所涉及的诸多国内案例，主要来源于最高人民法院编著的《民商审判与参考》、《中国审判案例要览》以及一些网站、报刊的报道。以上所提及的资料是笔者在写作过程中所重点借鉴的，除此之外，笔者还查阅了大量专业法学刊物，无论是从理论的把握，还是实务的运用，都从中获益匪浅。具体详见文后的参考目录。
三、研究方法
本文立足于比较法学、逻辑学、实证分析、历史分析以及法律经济分析等研究方法，通过对缔约过失责任制度的产生、发展和演变的考察、比较与分析，论述该制度的理论基础、性质、构成要件、适用范围及赔偿范围。



第一章 缔约过失责任的历史考评

第一节 缔约过失责任的产生及其在大陆法系
国家和地区的发展
一、缔约过失责任理论的产生
缔约过失的理念早在罗马法时期即已存在。特别是罗马法中的买卖诉权制度体现了保护信赖利益的观念,罗马法在“契约以不能给付为标的者无效”时，若买受人善意无过失，为求交易安全计，“卒于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此推知，信赖利益赔偿观念，于罗马法已存在，惟情形不多，适用之范围也较狭小耳。”[1]罗马法虽对诚实信用和信赖利益保护等缔约过失的相关理念有所体现，但并未建立缔约过失责任的一般原则，亦无系统的理论研究。
缔约过失责任理论真正产生是在19世纪中期的德国，那时，德国经济相当发达，交易频繁，德国普通法对交易双方所缔结的契约严加保护，但对于契约无效或不成立所产生的损害，法律不予保护。[2]一方对在缔约阶段因过失致另一方信赖利益的损失不承担赔偿责任。为解决这一问题，周全保护缔约双方当事人的利益，德国著名法学家耶林（jhering）于 1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷发表了其创立缔约过失责任理论的开山之作╠╠《缔约上过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》，[3]将作为德国普通法法源的罗马法作了扩张解释。耶林在该文中指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”[4]耶林“因秉其分析天才，受其正义感的驱使与强烈社会认知能力的指引，对特定生活事实的法律判断获致一个崭新的理论，因而使我们能对那看来正被根深蒂固的观念及实定法的规定所排除的，给予公平合理的结果。”[5]其最大贡献在于肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产生了一定的法律义务，一方当事人可归责的违反此种义务，仍须负损害赔偿责任”[6]。因此一些学者称之为“现代契约法的肇始”[7]或“法学上的伟大发现”。[8]
二、缔约过失责任理论在大陆法系国家及地区的发展
耶林首创的缔约过失责任理论在其产生后的140 多年里，对各国的立法、司法及学说都产生了较大的影响。德国作为该理论的发源地，不仅最早进行了系统的研究，而且将其纳入了立法。在1900年《德国民法典》制订之际，上述理论引发了一场争辩。多数起草人认为，该理论不宜全盘接受而作为一般原则加以规定，只能在特殊情形下予以承认，故《德国民法典》最终仅规定了适用缔约过失责任的几种情形，具体包括：1、因错误的撤销、传达不实或缺乏真意而无效(第122条)；2、自始客观不能而无效（第307条）；3、无权代理（第179条）；4、因非真意而契约无效（第118条）。上述情形下，对信其为有效而受损害者，应负信赖利益之赔偿责任。但由于上述立法不能满足实际需要，德国判例及学说逐步扩大其适用范围，并将其发展为一般原则，且形成制度。德国著名法学家拉伦茨指出：“缔约过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造的制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力。”[9]于是，2002年1月1日生效的德国《债法现代化法典》对原《德国民法典》中缔约过失责任之规定进行了修订。该法典第241条第2款规定，“债之关系可以使得合同任何一方负有对另外一方照顾其权利、法益及其利益的义务。”第311条第2款规定，“本法第241条第2款所规定的负有义务的债之关系亦可通过如下方式成立：1、开始合同磋商；2、合同一方当事人之于一种类似法律行为的关系而赋予或信赖合同另外一方当事人影响其本人权利、法益的机会时的合同准备； 3.其他类似的交易接触。”该条第3款还将缔约过失责任扩及缔约当事人外的第三人。[10]
希腊与意大利均将缔约过失责任作为一般原则加以规定。1940 年《希腊民法典》第197条规定：“从事缔约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易惯例的要求为一定行为的义务。”第198条规定：“在为缔结契约磋商之际因过失致使相对人遭受损害时，应负赔偿责任，即使契约未能成立亦如此。”1942年《意大利民法典》第1337条规定：“在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚实信用原则进行。”该法典第1338条、第1398条、第1440条、第1578条、第1812条及第2043条则分别规定了适用缔约过失责任的具体情形。[11]
瑞士、日本等国家亦相继吸纳了缔约过失责任理论。[12]而在我国台湾地区，其民法典债编条文第245 条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信其契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任。一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问恶意隐匿或为不实之说明者。二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏者。三、其他显然违反诚实信用方法者。”其增订理由指出：当事人为订立契约而进行准备或商议，即于相互信赖之特殊关系中，如一方未诚实提供资讯、严重违反保密义务或违反进行缔约时应遵守之诚信原则，致他方受损，既非侵权行为，亦非债务不履行之范畴，现行法对此未设有赔偿责任之规定，有失周延。为保障缔约前双方当事人间因准备或商议订立契约已建立之特殊信赖关系，并维护交易案例，台湾地区实有规定之必要，爰增设第一项规定。[13]

第二节 缔约过失责任理论对英美法的影响

英美普通法早期受其传统的契约自由理论影响而无缔约过失责任的概念，亦无类似的相关制度。早期英美合同法理论以约因为中心，法律只保护有约因的允诺，对缺乏约因的单纯允诺不予保护。但是，在允诺者不以对方通过允诺或行为来报答为条件而作出允诺的情况下，受允诺人因确信允诺而作出致使自己蒙受损失的行为，则因无约因而致受允诺人的信赖利益无法得到法律救济，这显然有违公平。为填补这一法律空白，英美衡平法创设了“允诺禁反言”(promissory estoppel)原则。该原则始创于1947年丹宁大法官在英国高等法院审理的“high trees”一案的判例，其主要内容为：允诺人向受允诺人作出了一项意欲令受允诺人信赖的明示或默示的许诺或表示，受允诺人又确实因信赖该允诺而遭受损失，则允诺人禁止反悔，推翻他先前的承诺或表示，即便该许诺缺乏约因。可以说，该原则是法律与公道结合的自然结果。[14]根据这一原则，即使依合同法的规则合同不能成立，法院也可判令允诺人受其许诺的约束，使受允诺人的信赖利益得到保护。这在一定程度上弥补了英美合同法制度的缺陷。有学者对此评价，法官和学者喜欢用衡平和禁止反言这样的原则来保护信赖行为，实质上是规避了传统原则。[15]在笔者看来，在保护缔约人信赖利益方面，该原则与大陆法系的缔约过失责任制度有着相同的功能和理论渊源。
近些年来，英国事实上在某些案件中运用了缔约过失责任理论。如埃索石油公司诉马顿案件中，具有专业知识和经验的埃索石油公司负责人作了不正确的营业预测，致使听其指导经营加油站的马顿被迫停业。在这一案例中，法院肯定了埃索石油公司的赔偿义务，认为在当事人之间存在一定关系的场合下，为不损害对方的信赖利益，相对一方应负有进行正确劝导的注意义务，对此义务的违反，便负损害赔偿责任。英国学者p.s.阿狄亚认为，这一判决是从传统的法理向肯定契约缔结前的注意义务迈出的一大步。[16]在美国，学者朗·富勒教授在1936年发表的《契约上损害赔偿之信赖利益》一文中讨论了合同法所保护的三种利益，即期待利益、信赖利益、返还利益。其中信赖利益就是因信赖允诺而遭受的损失，要求保护的范围不限于已发生的损失，还包括由于丧失某项机会遭受的损失。[17]由此可见，英美法系中关于信赖利益的保护原则与大陆法系中的缔约过失责任原则在某些方面有着重合之处。

第三节 缔约过失责任在国际立法上的体现

缔约过失责任理论对国际立法亦产生了广泛影响。《国际商事合同通则》第2.15 条对于恶意磋商规定：“(1)当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；(2)但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；(3)恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”第2.16条对保密义务规定：“在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。”《欧洲合同法原则》在第二章“合同的成立”第三节 “磋商责任”中对缔约过失责任作了专门规定。其中第2.301条“悖于诚信的磋商”规定：“(一)当事人有磋商自由，对没有达成合意不负责任。(二)但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。(三)一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。”第2.302条对“违反信任”规定：“如果在磋商过程中一方当事人透露了秘密信息，无论事后是否达成合同，另一方当事人均有义务不透露该信息或为自身目的使用该信息。对违反此义务的救济，可包括赔偿所受损失以及返还另一方当事人取得的收益。”


第二章 缔约过失责任的概念和性质

第一节 缔约过失责任的概念和特征

缔约过失责任制度产生以来，对其概念的界定目前法学理论界存在较大争议，尚无统一定义，下面分别予以介绍和评价：
1．我国台湾民法学者王泽鉴先生认为：缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责。”[18]笔者认为，此观点中“可非难”难以认定，而且将缔约过失责任适用契约法原则亦有失偏颇。
2．我国台湾民法学者梅仲协先生认为：缔约过失责任是“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”[19]此概念仅指明契约不成立时存在缔约过失责任，未指明在合同无效、被撤销的情况下亦同样存在缔约过失责任。
3．余延满先生认为缔约过失责任是指“缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”[20]此概念直接引用缔约及先合同义务，而未指明系在合同订立过程中，致表述含糊。
4．崔建远先生认为缔约过失责任是指“缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。”[21]此概念未指明给对方产生损失时应承担的民事责任，易使理解为不论损失是否产生，均要承担责任。
5．王利明先生认为缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担的民事责任。”[22]
我国还有部分学者将缔约过失责任定义为：在合同订立过程中，一方当事人因自己的过错致合同不成立、无效或被撤销，致信赖合同有效成立的相对人发生损害，从而应承担的赔偿责任。
纵观上述定义，王利明先生的观点比较周全，但美中不足的是基于其对归责原则的不同观点而未明确该责任的归责原则。在笔者看来，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违反根据诚实信用原则产生的先合同义务，致对方因信赖产生损失而依法应承担的民事责任，其具有如下四个特征：
一、法定性。缔约过失责任是基于法律的规定而产生的民事责任，不能由当事人自行约定。
二、相对性。缔约过失责任是缔约当事人违背依诚实信用原则产生的先合同义务的结果，此责任只能在缔约阶段发生，且只能在缔约当事人之间发生，非缔约当事人之间不发生缔约过失责任的请求和承担问题。[23]
三、财产性。缔约过失责任的承担方式是损害赔偿，该损害是财产损害，而不包括非财产损害，因此缔约过失责任是一种财产责任，并不涉及非财产内容。
四、弥补性。缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。首先，承担缔约过失责任所违反的先合同义务之具体内容法律规定无法周延，法官可根据当事人是否违反诚信原则，对方是否存在信赖利益损失而对先合同义务进行补充解释，此种解释之弹性是对法律规定有限性的现实弥补；其次，缔约过失责任是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采取的一种补充性民事责任；再次，缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在于一方遭受信赖利益损害的场合，故缔约过失责任是对损害进行补偿的一种救济手段。

第二节 缔约过失责任的理论基础

关于缔约过失责任的理论基础，亦即损害赔偿在理论上的请求权基础，[24]法学界众说纷纭，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种学说，分别代表了缔约过失责任理论的不同发展阶段。下面分别阐述之：
一、侵权行为说：该学说是在《德国民法典》制订后十年内占优势的主流学说。该学说认为，除法定情形外，缔约过失行为所致的损害属侵权行为法的范畴。即缔约过失致他人损害是一般侵权行为，违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，符合侵权行为的一般构成要件，应按有关侵权行为的规定追究行为人的责任。
二、法律行为说：耶林认为，缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约，即目的契约说。但是批评者认为该说在理论上和实务上都有重大的缺点，如对于因可归责于一方的原因未能缔结契约的情形，就无法适用。判例为克服该观点之不足而认为，当事人于缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，使当事人之间形成了“默示缔结责任契约”，缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。德国帝国法院于1911年12月7日关于“亚麻油地毡案”的判决便采纳了默示缔结责任契约说。在该案中法院认为，基于当事人之行为，在彼此间业已形成了一种为买卖而准备的法律关系具有类似契约之性质，在出卖人与有意购买之顾客间产生了一种法律上之义务，在展示商品之际，对相对人之健康及其他法益应予注意保护。[25]
三、法律规定说：该学说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是基于法律规定形成的独立的违法行为。德国最高法院为修正“默示缔结责任契约”的不足，遂采取类推适用方法，认为《德国民法典》第122 条（撤销人的损害赔偿义务）、179条（无代理权的代理人责任）、307条（消极利益）、309条（违法合同）、523条（权利瑕疵的责任）、527条第一项（不履行负担）、600条（瑕疵责任）、694条（存放人的损害赔偿义务）等规定，含有一项基本原则，即因缔约过失损害他人者应负赔偿责任，从而承认了缔约过失责任的基础源于法律上的规定。我国民法学者王利明也支持此观点，认为在缔约阶段所发生的信赖利益的损害，必须通过独立的信赖利益赔偿请求权而予以保护，此种请求权应为法律特别规定的请求权。同样地，缔约过失行为所违反的是一种法定的义务，所承担的法律责任基于法律特别规定。
四、诚实信用说：该学说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力，通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国法学理论界流行的通说。我国多数学者亦同意该观点，并以《合同法》的相关规定为由认为立法者采纳了该学说。
笔者认为，上述四种学说不同程度地揭示出缔约过失责任的部分特征，但都未臻周全。具体言之：侵权行为说的不足之处在于：首先，缔约过失责任保护的是当事人的信赖利益，而侵权行为法保护的是当事人的现实利益，尤其应当看到，信赖利益中不应包括非财产损失；其次，缔约过失责任发生在特定的当事人之间，即发生在为缔结合同而进行实际接触磋商的当事人之间，而侵权责任发生之前，当事人之间并不需要有任何法律关系；再次，缔约过失行为的多数形态，侵权行为法并未规定，缔约受害人在侵权行为法中难以找到保护自己利益的法律依据。法律行为说将缔约过失责任归入违约行为，则不能解决契约尚未成立的情况下缔约过失造成的损害应否得到赔偿的问题。因为缔约过失产生于订约阶段，无合同何来违约呢？而所谓的“准备的法律关系”，纯属拟制当事人的意思，其理论基础也不能令人信服。法律规定说的主张貌似公允，亦符合缔约过失责任的法定性，但却不切实际，德国民法典中关于缔约过失责任的适用范围作了分散规定，其适用又严受限制，要以总体类推方法，试图发现一般法律原则，实属困难。况且《德国民法典》第122条的规定并不以行为人之过错为要件的，以此类推适用到其他类型显然不妥。诚实信用说，王利明先生认为，诚实信用原则作为现代民法的一项基本原则，已成为各项基本民事活动的重要准则，绝大多数民事违法行为均可以视为对诚实信用原则的破坏。所以，以诚实信用原则作为缔约过失责任的法律基础，很难体现出缔约过失责任的特点。尤其是根据诚实信用原则产生的主要是附随义务，但缔约过失不仅仅是对附随义务的违背，亦直接构成对缔约关系的破坏，例如要约人在要约有效期内撤回要约，就是对要约效力的直接破坏。所以，以诚实信用原则作为缔约过失责任的法律基础是不妥当的。[26]
纵观上述四种学说，诚实信用说能够揭示缔约过失责任理论的终极渊源，但是诚实信用原则作为民法最高指导原则，在某种意义上，现行民法之规定可谓为诚实信用原则之具体化，诸多的损害赔偿亦源于诚实信用的违反。换言之，立法者秉持诚实信用之原则，斟酌各种典型事态做利益衡量及价值判断，厘定构成要件及法律效果，形成个别制度。[27]因此，该原则无法揭示缔约过失责任理论的特殊之处，对此有必要进行修正。笔者认为，缔约过失行为未导致实在利益的减损，也未导致履行利益的损失，而是造成缔约人因信赖而产生的损失，即信赖利益的损失。故从损害赔偿角度来讲, 信赖利益应予保护乃缔约过失责任区别于侵权责任、违约责任的理论基础。当然，法律保护信赖利益，实是追究违反诚实信用者的责任，故其系诚实信用原则的应有之义。若信赖利益得不到法律的保护，则诚实信用原则无法得到落实。应该说，信赖利益之保护同样以诚实信用原则为根据，是诚实信用原则的具体化原则，这在法理上本不存疑，其与诚信原则的逻辑内涵关系也正符合层次原则理论。因此信赖利益保护原则作为保障交易安全的法则，上符诚信原则这一终极原则，下切消极利益损失之保护要义，又可涵盖缔约过失行为所及之全部领域，使总原则的指导性、统率性有了可依附的中间层次原则的支撑，而避免了诚实信用原则的虚空，使受其保护的范围得以具体化。此外，信赖利益保护原则的提出，不仅有助于对当事人的行为、对立法、司法以及执法提供更为明确的指导，更有助于缔约当事人对于信赖这一价值的明确认识，从而更好地保护信赖利益。

第三节 缔约过失责任与相关责任之辨析

一、缔约过失责任与违约责任
缔约过失责任与违约责任具有许多相同之处：如都是民事责任，都适用同一诉讼时效，都遵循“谁主张，谁举证”的举证责任规则。正因如此，有些学者结合我国将缔约过失责任规定在合同法中的现状，主张该责任的基础在于其后成立的合同关系，故与合同责任无异。这种观点虽失之偏颇，但在一定程度上也说明两者联系密切。事实上，两者还是存在如下区别：
（一）存在前提不同。违约责任基于有效合同而产生，是违反合同义务的结果，以合同关系的存在为前提。缔约过失责任则基于违反依诚实信用原则所要求的先合同义务而产生，是对法定义务而非合同义务的违反，不以合同关系存在为前提。
（二）产生原因不同。一般而言，导致违约责任产生的原因有预期违约和实际违约两大类，后者又包括拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行、不完全履行及其他违反合同义务的行为（主要指附随义务）。而导致缔约过失责任产生的原因主要有如下情形：擅自撤销要约；合同形式上已订立，实际上因当事人意思表示不一致而未成立；缔约之际未尽协力、保护、告知、保密义务等致对方造成损失；无权代理；合同无效、被撤销及缔约之际标的自始不能给付等。
（三）责任性质不同。违约责任是由于当事人违反合同约定的义务而产生的，所以违约责任也是一种约定责任，当事人不仅可以约定责任形式，而且可约定违约后的损害赔偿数额及其计算方法，还可以约定免责条件和具体事由。缔约过失责任则是一种法定责任，对于责任承担方式、损害赔偿范围以及免责事由均不能由当事人自行约定。
（四）责任承担方式不同。违约责任的承担方式包括赔偿损失、实际履行、支付违约金等。而缔约过失责任的承担方式仅为损害赔偿。但德国、日本的判例承认合同解除也是缔约过失责任的承担方式。[28]
（五）损害赔偿范围不同。违约责任通常要求赔偿履行利益的损失，即在赔偿履行利益的损害后，受害人就达到了合同犹如如期履行一般的状态。因此，赔偿履行利益可以作为实际履行的替代方法来使用。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失。对信赖利益的保护，旨在使非过错方因信赖合同成立或履行而支付的各种费用得到赔偿，从而使当事人处于合同从未缔结之前的状态。
二、缔约过失责任与侵权责任
缔约过失责任与侵权责任具有许多相同之处：如都违反法定义务，都以损害赔偿为内容，都以过错为构成要件（特殊侵权行为除外）。正因如此，有人主张缔约过失行为属于侵权行为，除法定情况外，缔约过失致对方遭受损害，应由侵权行为法调整。[29]但两者的区别还是不容忽视的：
（一）存在前提不同。缔约过失责任以当事人在缔约阶段的信赖关系为基础。缔约阶段的接触使当事人形成一种特殊的关系，并使双方形成一种信赖关系。接触和信赖是因果关系，接触是前提，信赖是接触的结果，是从接触中产生的。没有接触，单方面所产生的信赖并非合理的信赖。因为接触和信赖，才出现了德国学者所强调的在缔约过失情况下当事人之间必须产生的一种法律上的特殊结合关系。而侵权行为并不要求当事人之间事先存在任何关系。侵权行为发生后才使当事人之间产生了债的关系。故侵权责任不存在缔约过失责任所要求的前提和条件，这是两者间的重要区别。[30]
（二）违反的义务性质不同。两者虽然都是对法定义务的违反，但是缔约过失责任本质上是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务。由于缔约人在缔约过程中形成一种接触和信赖关系，因此依据诚实信用原则产生保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务，这些义务是独立于契约外而存在的。而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，这种义务无时不在、无处不在，且较之于先合同义务更为广泛。
（三）责任形式、性质不同。缔约过失责任是一种财产责任，其形式仅为损害赔偿，只以受到的损失得到补偿为限，具有补偿性。侵权责任的形式除了损害赔偿之外，还有排除妨碍、停止侵害、恢复原状、恢复名誉、赔礼道歉等，其除了财产责任外，还有非财产责任，兼有补偿性与惩罚性。
（四）保护对象不同。缔约过失责任保护的对象是信赖利益。如1965年美国的霍夫曼诉红鹰连锁店(hoffman v. red owl stores)一案中[31]，被告告诉原告，如果原告能筹集到足够的资金，就可获得经营连锁店的权利，但双方并未就此订立合同。后原告为此变卖自己的面包房，买下一家杂货店以掌握经营之道，积极寻找修建连锁店的土地，并向其岳父贷得对方要求的资金，但最后被告却以原告资金不足为由拒订合同。最终，法院援引“允诺禁反言”原则判决原告胜诉，被告赔偿原告因信赖被告所言而造成的损失与支出的费用。然而，侵权责任一般只保护物权、人身权等绝对权，只在特殊情况下保护债权。
通过上述比较，不难发现缔约过失责任是一种区别于违约责任、侵权责任而独立存在的民事责任，与合同、侵权、不当得利、无因管理共同构成债发生的原因。“良好创造法律进步的活动，必须具备三项条件：(1)所提出的规则能适用于一定的案件类型；(2)法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则；(3)所创造的规则必须能与既存的法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。”[32]笔者认为，缔约过失责任制度的建立，完全符合上述三项条件，就要件而言，其以合同磋商行为为对象，范围明确，基于这一要件产生了协力、保护、照顾、通知等义务，违反此义务的人，须承担损害赔偿责任以保护信赖利益，进而弥补违约责任与侵权责任调整范围的漏洞，从而形成完整的民事责任体系，以维护法律制度的内在和谐与统一。

第四节 缔约过失责任的价值评论

任何一项法律原则或法律制度都蕴含着一定的价值取向，融入人的主观价值判断的法律制度之合法性，不仅在于其形式合理性，而且必须有庞大的价值体系对其支撑、整合。而不同的法律制度所偏重的价值取向有所不同，甚至发生冲突、对立，需要人们加以协调或作出取舍。因此，法的价值问题是法律科学所不能回避的问题， “在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判和合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[33]从某种意义上说，缔约过失责任制度的产生和发展，正是立法者在不断揭示价值取向和评判价值标准的基础上，总结立法、判例及学说之成功经验，推进法律渐趋健全、完善的结果。此外，法律价值是一个由多种要素构成、以多元形态存在的体系。缔约过失责任制度的价值基础就在于契约自由所体现的自由价值与诚实信用原则所体现的正义价值构成法律价值体系相倚的两极，产生相互亲和的张力，将现代社会所肯定的自由观和正义观和谐地体现在人们的社会经济生活之中。
在合同理论的发展历史中，1804 年的《法国民法典》具有极其重要的里程碑式的意义，即该法典在相当程度上奠定了自由主义的近代合同法的基础。在法国注释法学者依据法典条文所构建的契约理论体系中，契约自由成为契约理论的核心原则，该原则精神亦得到1896年《德国民法典》的继续发扬。自成体系的英美近代合同理论的轴心是约因，而约因中心主义所体现的仍是契约自由。通过对大陆法系和英美法系传统合同理论的研究，可以发现在资本主义自由竞争时期，商品经济的内在规律要求所有的商品所有者以平等的身份自愿自主地从事商品交换，实现最充分的竞争，契约自由观念正是适应这种社会经济生活的要求孕育而生，并作为契约制度的核心和近代民法的基本原则，在私法领域中具有重要地位。契约自由原则的价值取向在于自由，追求自由是人类根深蒂固的本性，人类的历史就是不断实现自由的过程。法国自然法学家卢梭提出的法律面前一切人平等自由、私法仅需保障公民间关系而无需干预公民间关系的思想是合同自由和私法自治观念的基本根据。当社会经济发展到垄断资本主义时期，随着国家加强对经济的干预，对待合同的见解和立法方针发生了根本转变。契约自由仅被认为在有同等经济实力的当事人间且在不损害社会公共利益的范围内，才是一种社会理想。缔约过失责任制度在这种条件下兴起、发展，正反映了限制契约自由追求实质正义和社会本位的法律需求。开始进行缔约的接触与谈判，并不必然产生促成订立合同的义务，因此，无论谈判进展得如何深入，任何一方缔约当事人都有中断谈判的自由，但是，若一方当事人恶意或草率中断，那么这种自由将使基于信赖产生巨大损失的对方当事人成为无辜的牺牲品，这显然与诚实信用相悖，与公平正义不符，善意缔约人遭受的损失理应由过错缔约人承担责任。因此，缔约过失责任制度的创设、完善、发展，正是出于契约自由、衡平与正义价值之维护，符合现代合同法的基本精神。



第三章 缔约过失责任的构成要件－－损害赔偿的前提

民事责任以行为的违法性、损害事实的存在、行为人有过错及行为与损害之间的因果关系为一般构成要件。缔约过失责任作为一项独立的民事责任也应当具备民事责任的一般构成要件，下面将作分节详述。

第一节 缔约当事人有违反先合同义务的行为

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必然以违反义务为前提，但该义务不是合同义务，而是先合同义务。所谓先合同义务，是指缔约当事人为缔结合同而接触时，即由一般关系进入特殊结合关系，从而缔约当事人间存在一种信赖关系。该信赖关系虽不是以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生协力、通知、照顾、保护、忠实等注意义务。先合同义务实际上也是对缔约人之间信用的一种确认和保护，其具有如下特征：
一、法定性
先合同义务是法定义务。在缔约阶段，缔约当事人之间互负先合同义务。这种义务无须当事人事先约定，也不允许当事人约定排除，而是法律为维护交易安全和公平正义，基于诚实信用原则，对缔约当事人施加的义务。所以，先合同义务是一种法定义务，与合同义务的约定性有本质区别。
二、非给付性
先合同义务没有给付的内容。先合同义务是在合同成立之前存在，而此时当事人之间不可能产生给付义务，且缔约当事人之间的协助、照顾、通知、保护等注意义务事实上亦不具有给付内容。
三、附随性
先合同义务是一种附随义务。先合同义务是随着缔约人接触、磋商发展的进程而产生的。而缔约人接触、磋商的目的在于促进合同的成立，故只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才有可能成立。如果当事人并非为订立合同而接触、磋商，则不互负先合同义务。从这个意义上讲，先合同义务是一种附随义务，其附随于缔约当事人欲成立的合同。
四、非确定性
先合同义务非自始确定。合同义务一般在合同成立之初即已确定，但先合同义务并非自始确定，而是随着缔约当事人的接触、磋商进程逐渐发展，由弱到强。一般情况下，双方刚开始接触的时候，彼此之间的信用度很弱，所以双方之间互有的信赖和义务也较弱。如果某一方在与另一方刚刚开始接触就作出了相当的付出，这是违反一般交易所应有的注意。换言之，他是违反了自己对自己保护的注意义务，如果因此受到损失只能由自己来承担。如果双方已经有较多的接触，信赖关系已经在当事人之间产生，一方当事人基于这样的信赖关系作出了一定的付出，这种付出最终由于对方违反诚信而使自己受到损失，该损失则应由违反诚信的一方来承担，这种诚信就是民法施加给缔约人的先合同义务。简言之，先合同义务的确定是以缔约人产生合理信赖时始。因此，先合同义务的确定是因案而异的，并无统一的确定时点。
当然，先合同义务的非确定性是针对时点而言的，对于时段来讲则是明确的，即在缔约阶段。至于缔约阶段的起止时间，目前法学界对合同成立之前当属缔约阶段无所疑问，但对于合同成立后至合同生效这一时段是否属缔约阶段、是否存在先合同义务、是否存在缔约过失责任仍众说纷纭。有的学者认为，合同成立至生效阶段存在先合同义务，亦存在缔约过失责任。[34]有学者认为此阶段产生的是一种不同于缔约过失责任的效力过失责任。[35]有学者认为是一种特殊的责任形态，即合同无效责任。[36]还有学者将这一阶段的责任与缔约过失责任相互衔接，认为一起构成“违反先契约义务责任”，用违反先合同义务的责任吸收传统的缔约过失责任并弥补缔约过失责任救济不周的不足。[37]笔者认为，合同成立是合同关系和非合同关系的分水岭，合同订立过程中的先合同义务是通过法律规定并脱离合同而独立存在的，其目的是维护相对人的信赖利益。而合同成立后即进入合同关系，此时当事人所负的义务是与先合同义务相对的合同义务。虽然合同成立的时间与合同生效的时间有时可能不同一，但依法成立的合同，已经对当事人具有法律拘束力。我国《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意不得擅自变更或解除”。据此亦可看出，合同没有生效只是说明当事人之间没有履行给付的义务，但并不是说当事人之间不存在合同义务。在合同成立但尚未生效的阶段，当事人应积极主动促成合同生效，为合同生效做准备，排除可能出现的阻止合同生效的障碍，同时不得随意变更或解除合同。因此，合同成立至生效阶段的义务应该已经是合同义务，虽然此时不发生给付义务，但合同双方均负恪守之义务，其与违约责任同属合同责任，共同产生于合同关系这一有机体。综上所述，笔者认为，先合同义务存在于合同订立过程中，并不包括合同成立至生效的阶段。

第二节 违反先合同义务致对方产生损害事实
╠╠信赖利益损害

民事责任一般以损害事实的存在为构成条件，缔约过失责任亦不例外。只有违反先合同义务一方的行为给对方造成损失时，才能产生缔约过失责任，其中的损害事实是指信赖利益的实现不能。
一、信赖利益的界定
信赖利益理论在两大法系中产生的过程及适用范围有着较大差异。在美国法上，信赖是合同效力领域的概念，其以对允诺的合理信赖为条件构成的“允诺禁反言”原则，作为约因替代使合同具有约束力，由此一改美国传统契约理论中以约因为中心的局面。而大陆法系关于信赖利益的理论主要表现在缔约过失责任制度中，使信赖利益保护在合同法与侵权法的中间领域发挥功能。因此，对信赖利益的赔偿在英美法系中属违反合同的救济，是合同内赔偿，在大陆法系中属合同不成立或无效时的救济，是合同外赔偿。信赖利益的定义目前有以下三种学说：
（一）“损失说”。该说认为信赖利益是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为(尤其是合同)不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损害。[38]（二）“利益说”。该说认为，信赖利益是一方基于对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益。[39]（三）“处境变更说”。该说认为信赖利益是指一方信赖对方的约定使自己产生自我状态的变更。[40]富勒在其学著中称：“基于对被告的许诺的信赖，原告改变了他的处境，例如，依据土地买卖合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错过了订立其他合同的机会。我们可以判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺做出前一样处境。在这种场合受到保护的是信赖利益。”[41]上述观点均有一定的合理性，但也存在不足：
（一）“损失说”将信赖利益定义为损失，不仅与相对应概念的期待利益之定义无法统一，且在论述信赖利益损害赔偿理论时，产生损害之损害的含义，令人费解又产生歧义，也不符合语法要求。依逻辑学上的定义规则，被定义项= 种属 邻近的属概念。其中被定义项与邻近的属概念在外延上应是包含关系，而且被定义项从属于邻近的属概念。众所周知，利益具有有益、有利之意，而损失则具有受损、丧失之意，两词语内涵的价值评价截然相反。而“损失说”将损失作为信赖利益的邻近属概念，完全违反了逻辑学上的定义规则，因为损失同利益并非包含关系，而是全异关系，彼此不相容。
（二） “利益说”用“利益”作为信赖利益的邻近属概念克服了“损失说”的逻辑错误，从根本上修正了该说被定义项和其邻近属概念间的全异关系。但是该说一方面过分扩张了信赖利益规则的辖制领域，以至于对合同法、侵权法、不当得利制度原本力所能及的范围构成侵入，导致了信赖利益的泛化，似乎一旦有信赖，就会获得信赖利益。另一方面，仍不能诠释信赖利益之内涵。事实上，缔约费用属于信赖利益的赔偿范围，但它是一种实际财产损失，而不是什么利益。同时，如果将信赖利益理解为基于“合理信赖”所产生的利益，则与期待利益很难区分。因为期待利益是合同有效成立后当事人希望通过履行合同所获得的利益，也是基于信赖所产生的利益。
（三）“处境变更说”实际是“损失说”的变版，“自我状态的变更”抑或“自我处境的变更”实际上是损失说的变相表述，意指因信赖许诺而致自己财产的减少和与他人订约机会的丧失。故此说仍缺乏合理性，难以与“信赖”一语相对应。
虽然信赖利益概念是英美法系的产物，但在大陆法系中，信赖利益则始于德国的缔约过失责任理论，然源自德国学著的数名台湾知名学者的相关论述，将信赖利益与信赖利益之损害相等同，并未从信赖利益的内涵进行研究。笔者认为，在缔约过失损害赔偿领域，信赖利益是指缔约人合理信赖合同有效成立而支出财产成本或机会成本，且该成本因合同有效成立而得以回复之利益。信赖利益损害则是指缔约人合理信赖合同有效成立而支出的财产成本或机会成本因合同不成立或无效无法回复而导致的损失。故信赖利益具有下列内涵属性：
(一)信赖利益基于合理信赖而产生。在缔约人对合同有效成立产生合理信赖之前，其拥有的财产利益、机会利益均只是普通的既存利益，并不是信赖利益。只有在其因合理信赖并支出成本后，才产生信赖利益。
(二) 保护信赖利益的结果是将信赖人回复至缔约前的状态。信赖利益损失是包括财产损失和机会损失，实际上是财产成本和机会成本因无法回复而导致的无意义消耗。信赖利益损害赔偿是将信赖人已消耗掉的财产成本、机会成本重新回复，使其因信赖而改变的财产状态再重新回复过来，重新拥有财产利益和机会利益。
二、信赖利益与相关利益的辨析
由于大陆法系和英美法系对信赖利益释义有所不同，所以两者在债法上的利益构造也不一样。大陆法系传统民法将与债务有关联的利益分为积极利益和消极利益。积极利益是指履行利益，消极利益则包括固有利益和信赖利益。履行利益是指法律行为(尤其是契约)有效成立并予以适当履行，使债权人获得的利益，又称积极行为上之利益或积极契约上利益。履行利益和信赖利益属性不一，“前者着眼于损害原因事实，表现出的方法是由损害原因事实根据因果关系加以确定；后者乃着眼于应回复什么样的财产状态。”前者作为履行的替代。债权人因此而达到如果作出适当履行后应所处的状态；后者则使受害人回复至缔约前的所应处的状态。固有利益，又称维持利益，是指法律所保护的债权人身体健康或所有权不受侵犯的权利或法益，对债权人的人身及现有财产所产生的不利影响都是对债权人固有利益的侵害。多数学者认为缔约过失亦可产生固有利益损害的赔偿，即加害人有可能在违反先合同义务的同时也侵犯了相对人的绝对权，对此种义务的违反便构成了对固有利益的侵害。[42]
在英美法系，其债法上的利益被分为返还利益、信赖利益和期待利益。基于对被告之允诺的信赖，原告向被告交付了某些价值，被告未履行其允诺，法院可以迫使其交出他从原告处接受的价值。其目的可称作防止违约之允诺人从受允诺人所支付的费用中获益，更简单地说，防止不当得利。这种受保护的利益叫作返还利益。基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境并支出费用，此时损害赔偿的目的是要使原告恢复到与允诺做出前一样的处境。在这种场合受到保护的利益可称之为信赖利益。不去固守受诺人的信赖或允诺人的得利，我们可以寻求给予受诺人由允诺形成之期待的价值，我们可以在一个特定履行诉讼中实际强迫被告向原告提供允诺的履行，或者在个别损害赔偿诉讼中，我们可以使被告支付这种履行的金钱价值。在这里我们的目标是使原告处于假如被告履行了其允诺，他所应处的处境。在这种场合所保护的利益称之为期待利益。就三者关系而言，信赖利益范围之宽通常足以囊括所有的基于返还利益的案件，且可能会与期待利益相等，但通常是小于期待利益的。返还利益有与期待利益和信赖利益相等的可能，但通常是小于后两者的。[43]

第三节 违反先合同义务一方当事人存在过错
╠╠归责原则
法学理论界对缔约过失责任的归责原则是过错原则基本达成共识，但仍存在主观过错说和客观过错说之分，具体而言：
一、主观过错说：此学说以理性主义哲学为基础，主张过错是指行为人具有一种应受非难的心理状态。在确定民事责任时应查明行为人的主观心理状态，从其本人的状况出发看他是否应预见行为的后果而不预见或未引起充分注意，甚至故意为之，以此来判断他是否有过错，并决定其应承担的责任和范围。[44]
二、客观过错说：此学说以实证主义哲学和社会法学理论为基础来判断行为人有无过错。过错并非在于行为人的主观心理状态的应受非难性，而在于行为具有应受非难性。换言之，客观过错说认为过错是一种“注意义务”的违反的事实状态，因此应从行为人的客观行为来判断其有无过错。[45]
笔者认为，主观过错说在受害人举证等方面存在相当的困难。客观过错说则对某些缔约过失责任类型中的认定存在困难。譬如在终止谈判情形，后者会使善意终止谈判的缔约人承担损害赔偿责任，显然有违缔约过失责任的法律目的。各国法律对缔约过责任中的过错形态都未曾作出规定。笔者认为，在审理具体案件时，应以主客观相结合的原则根据不同的缔约过失情形作具体分析。在此引用王利明先生所著《民法疑难案例研究》一书中的案例分析之：2000 年5月初，被告口头承诺赠与原告100万元为原告盖一栋小楼，但原告同时必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其赠款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。同年7月，原告开始将原有房屋拆除，并于7月底找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，被告提出因生意亏本无力赠款。原告终因协商不成而诉至法院，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方未签订书面合同，其无赠款义务；对于原告遭受的损失其主观上无过错，不应承担责任。该案例中被告是否构成缔约过失责任，不同的学说产生不同的结论：主观过错说认为，缔约过失责任以主观过错为构成要件，本案被告尽心尽责经营生意，无奈因市场因素亏本而无力赠款，其对造成原告损失主观上无过错，因此，被告对原告损失不负赔偿责任。客观过错说认为，缔约过失责任以客观过错为构成要件，本案被告无力赠款的客观行为即有过错，而不论其主观心理状态如何，均应对原告损失承担全部赔偿责任。笔者认为，根据主客观相结合的原则，本案被告主观上对其经营状态未充分预见，且客观上未将自身经营状况及时通知原告，因此，被告应对造成原告的损失承担缔约过失赔偿责任。当然，该案中原告对于如此重大项目未尽合理地信赖被告，其对造成的损失应有部分责任。从上述案例分析中可得出，缔约人的过错形态要通过具体的缔约过失类型作具体分析，并非单一的主观过错或客观过错所能明断。

第四节 因果关系

关于因果关系的问题，在理论上有多种学说，如条件说、原因说、相当因果关系说。目前，我国学术界和实务界均倾向于采用相当因果关系学说。该学说认为，确定行为与结果之间有无因果关系，要根据行为发生时的一般社会经验和知识水平作为判断标准，依此标准认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间存在因果关系。[46]在司法实践中，对于认定缔约过失损害赔偿责任的承担应当严格把握此一构成要件。有的损害虽然也是发生在缔约阶段，但损害的发生与缔约人的过错无因果关系，仍不构成缔约过失责任。如云南省昆明市中级人民法院(2002) 昆民二终字第378号案：2001年5月8日，原告马某到被告银行下属分理处存款时，被歹徒刘某用匕首刺伤腰部，并抢走现金（案发时银行保安不在营业大厅）。后该歹徒被银行保安和群众抓获，并追回被抢现金。经鉴定，原告伤情构成十级伤残。罪犯刘某因犯抢劫罪被科以刑罚。马某则提起刑事附带民事诉讼，并与罪犯达成调解协议，由罪犯家属代赔2万元。事后，马某又以被告银行违反先合同义务，存在缔约过失，对原告受伤负直接责任为由提起民事诉讼，就其损害要求被告赔偿。法院审理中对银行保安不在现场与原告遭侵害之间是否存在因果关系有着不同意见，最终采纳不存在因果关系的意见。法院认为，马某在与银行订立储蓄合同过程中，受到罪犯侵害时，银行保安不在现场，银行对储户的服务存在瑕疵，但他人的犯罪行为不能归责为银行的过错。银行已执行了金融机构的相关规定，设置了必要的安全防护措施，履行了法律赋予的先合同义务，同时，对马某受侵害主观上不存在恶意，马某受到伤害的结果是由缔约双方之外的第三者侵害行为所致，其损害结果与马某及银行双方的缔约行为之间并不存在必然因果关系。因此，马某主张被告承担缔约过失责任的诉请不予支持。从上述案例中可看出，在缔约阶段损害的发生与缔约过失行为间是否存在因果关系，应结合具体案情严格把握。


第四章 缔约过失责任的适用范围
和损害赔偿范围

第一节 缔约过失责任的适用范围

缔约过失责任体系由责任形态组成，而不同的责任形态又由不同的缔约过失行为构成，其表现形态多种多样，不仅限于现行法规定的情形，还可以包括现行法没有规定的情形。因此，缔约过失行为是由各类具体的缔约过失行为所组成的行为体系，多数学者据此对缔约过失责任的适用范围采取罗列式论述[47]。笔者认为，如此论述缺乏必要的、具有实际意义的划分标准，无法体现缔约过失责任内在特征，应当从违反义务类型的角度对缔约过失行为进行划分。在此拟以先合同义务为切入点从比较法角度来分析缔约过失责任的适用范围：
一、缔约之际未尽保护义务而给相对方造成损失的情形
当事人由于订立合同的愿望而由一般关系进入了较为紧密的关系，这种关系要求当事人之间互相保护。如果由于一方当事人违反这种保护义务而给对方造成了损失，则该当事人就应对此损失负责。追究该当事人责任的基础可以有两种选择：通过侵权行为法或者缔约过失责任。
德国及我国台湾地区的学者一般都不主张通过侵权行为法的方法来追究该当事人的责任。因为依照德国及我国台湾地区民法的规定，该当事人可以通过证明其已对直接造成损失的受害人尽到了相当的注意而免责，从而减少了受害人获得赔偿的机会。另外，基于侵权行为构成的注意义务的程度要低于在缔约过失责任中的注意义务，因此，按照侵权行为法追究加害人的责任将不利于受害人。特别在雇主责任之情形，一般来讲，只要雇主能够证明在选择雇员时已尽了充分的注意义务，便可以免于承担责任，而受害人只能够请求雇员赔偿损失，这样又难显公平。1911年12月7日德国最高法院的“亚麻油地毡案”系德国司法判例将雇主责任纳入缔约过失责任的典型案例：一位妇人携孩子至一百货公司购买地毡。在与一位售货员稍作说明之后，她指给售货员看她预先看中的一个款式。当这位售货员想把这卷地毡取下时，另外两卷他先前不小心放在一旁的地毡掉下来，将妇女及孩子砸倒在地，而此时，双方买卖合同还未成立。该案如果依照《德国民法典》第831条之规定，雇主很容易摆脱自己的责任，而让店员单独负责。[48]为了避免这个结果，德国最高法院将此解释为商店与顾客之间正在进行一个买卖合同的商洽，双方位于前契约关系中，店员实际上是商店的代理人，为店方代为进行合同的商谈和准备工作，此时，双方已由一般关系转为紧密的信赖关系，雇主对此应承担缔约过失责任，遂依第278条规定雇主为雇员的过失承担责任。“亚麻油地毡案”之后，德国最高法院又产生了在雇主责任中采纳缔约过失责任的两个著名案例。“香蕉皮案”：一位顾客尚未与商场雇员开始商谈便踩在一条香蕉皮上滑倒摔伤了。虽然在他摔倒时还没有就买卖合同开始商谈，最高法院最终还是要求商场对受害人承担缔约过失责任。“菜叶案”：一位顾客与其孩子在自助商店挑选完物品在柜台付款时，孩子走到打包台帮助打包，不料却踩在一片菜叶上摔倒了。法院同时适用了缔约过失责任和“合同不得侵害第三方”的法理，使商场所有者承担了损害赔偿责任。[49]
在英美法系，对于此类雇主责任案件则由侵权行为法予以调整。笔者认为，同一类型的案件在两大法系中适用的法律制度不同主要由于两大法系对雇主责任的归责原则不同所导致。大陆法系多主张适用过错责任原则，认为雇主对于雇员因执行职务所发生的损害，仅在对雇员的选任、监督未尽到必要的注意时才负赔偿责任。英美法系一般认为适用无过错责任原则，即雇主对于其雇员于从事职务时未尽保护义务致人损害，应负赔偿责任，雇主不得主张选任或监督雇员已经尽到相当注意义务而免责，雇主即使没有任何过失，仍应就雇员的致害行为负责赔偿。
在我国，2003 年12月29日颁行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定“从事雇佣活动”。该解释采纳了严格责任的归责原则，即确定了无过错责任原则[50]。被诉者必须证明损害事实的发生系与其毫无关系才可免责，即是属于与其无关的外在原因、或偶然事故、或不可抗力，始能免责。如果仅仅是证明不可预见、不可避免、原因不明，则不能免责。[51]笔者据此认为我国在此类型的缔约过失责任中不包含具有人身损害赔偿内容的雇主责任。但是，此一类型应存在侵权责任与缔约过失责任聚合[52]，前者是缔约人侵犯他人人身、健康等绝对权承担的损害赔偿责任，后者即缔约之际因缔约人未尽保护义务致合同不成立使相对人遭受缔约成本损失的赔偿责任。因此，受害人可提起侵权之诉的同时还可要求缔约人承担缔约过失责任。
二、未尽通知义务给对方造成损失的情形
此种类型是耶林创设缔约过失责任时的初衷，他提出：“从事缔结契约的人，是从交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意义务。”缔约之际，一方当事人基于对方当事人的信赖而会支出某些费用，如当事人为谈判成功，聘请律师、会计、收集商业情报、准备合同草案等均需要一定费用，同时还有谈判人员的差旅费等。因此，谈判的双方当事人应本着善意的原则进行谈判，并顾及对方的利益。由于被信赖人的过错致合同不成立，使善意信赖人无辜受损时，法律应当保护此种信赖利益。比如，缔约人邀请相对方在某一特定的时间从伦敦到慕尼黑进行谈判。相对方购买了机票、预订了房间并且租了一部汽车。但当他如期到达目的地时，缔约人告诉他其已更改了主意，并在两周前就与第三人签订了合同。缔约人的邀请行为使相对人足以信赖缔约人在约定时间与其谈判，此种信赖正是交易的基础，缔约人理应基于诚信及时通知相对人取消约定，正是缔约人违反此类诚信义务直接导致相对人金钱和时间的浪费，缔约人应对其缔约过失所导致的损害负责。由此一方面填补相对人的无辜损失，另一方面制裁缔约人的不诚信，以昭示法律的基本价值倾向，从而有利于树立公民对法律的信心，有助于善良风俗的形成。近日，媒体报道顾客提前在上海某大酒店预订某日晚上6时半的两桌酒席，当顾客在预订时间前半小时到达该酒店时，却被告知预订的包房已易人，导致该批顾客无法就餐。要知道该批顾客系各国各地赶至的家族聚会成员，其中上有90余岁的长辈，下有数月大的幼辈，然就因酒店的不诚信，未履行及时通知义务导致顾客的信赖利益损失。笔者认为，对此，酒店应对此承担缔约过失损害赔偿责任。
三、未尽说明（提供真实重要信息）义务给对方造成损失的情形
缔约人谈判时未能尽到告知对方其明知是很重要的事实，所引起的损害赔偿问题一直被德国法院所关注。出于诚信的要求，一方谈判当事人负有向对方当事人就合同标的物或合同所产生的特别风险作出说明义务，特别是可能导致相对方在财产或人身方面发生重大损害以及影响合同效力的重要信息。一方提供这方面的信息，旨在使对方当事人免受订立一项对自己来说无益或受损的合同。基于此项义务所产生的缔约过失责任类型，主要有以下情形：
（一）合同标的自始不能
我国台湾地区民法第247条第1款规定：“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致损害之他方当事人，负赔偿责任。”[53]德国、日本民法亦对“自始不能履行使合同无效”之缔约过失责任作了相应规定。在此情形下，给付方承担赔偿责任的基础在于其未将其所知道的合同标的不能给付的真实情况予以说明，而使信赖合同会生效，对方将完全履行给付义务而签订合同的相对方遭受损害。
（二）标的存在（部分）瑕疵
德国司法实践将缔约过失责任适用于标的存在瑕疵的有效合同场合。缔约人在磋商、谈判的过程中，负有将标的物瑕疵予以说明的义务，否则相对人当然相信其给付的标的物没有瑕疵，并与其签订合同，相对人由该信赖遭受损害应得到赔偿。如在旧车交易过程中，车主对车辆的信息（应当是对使用者相当重要的信息，如已行驶里程、车祸记录）当然是最清楚的，其对此亦负有如实说明义务，否则，对购买人基于对出售人的合理信赖而产生的损害负赔偿责任。[54]日本的判例与学说也认为缔约过失责任可以适用于标的物有瑕疵但合同仍有效的场合。[55]在合同成立的情况下，标的物瑕疵的缔约过失责任与瑕疵担保责任竞合。给付的标的物具有瑕疵，可认为给付方在缔约之际未尽说明义务，亦可认为给付的标的不符合合同的约定，从后一种角度看，则给付方应承担瑕疵担保责任。此时两种责任竞合，当事人可择其一作为请求权基础。
（三）虚假陈述
英美法中的虚假陈述与缔约之际未尽说明义务导致缔约过失责任有着类同之处。它是指一方当事人于订立合同过程中，所作出的虚假的陈述或意思表示。英美法系将虚假陈述分为欺诈性、疏忽性、无害性三类。从先合同义务的角度，欺诈性、疏忽性虚假陈述属缔约人违反提供真实重要信息义务的缔约过失责任类型。两大法系的司法判例昭示此类情形的损害应赔偿之目的都是使听信虚假陈述者处于假如没有虚假陈述的情况下他将处的状况。德国最高法院曾有这样一个案例：卖方在出售一个工业企业的时候，由于疏忽做出了错误的说明，而这一陈述使得买方签订了合同。当然如果他知道了这一决定性的事实，他就不会签订合同。但是买方还是想维持合同。因此，法院以缔约过失责任为基础判决卖方就买方所支付的价格与企业真实价格之间的差价予以赔偿。
在我国，《合同法》第42 条第二项对上述类型作了规定：故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，给对方造成损失的承担赔偿责任。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。可见，我国法律对未尽提供真实的重要信息之缔约过失责任类型作了限制性的规定，即对于虚假陈述，缔约人须存在恶意，才可能构成缔约过失责任。笔者认为，如此规定势必导致受害人对于缔约过失人存在恶意的举证存在困难，亦不利于司法实践中对于该类型的缔约过失责任之认定。
四、违反诚实义务给对方造成损失的情形
缔约人之间互负诚实义务，即意思表示真实，不做假。从严格意义上讲，前述未尽说明义务亦属违反诚实义务，笔者将其前列系因其与下列情形有较大区别：
（一）恶意磋商
恶意磋商是目前通说认为的缔约过失责任的典型类型。“恶意”，是指根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是一个借口，目的是损害对方或者他人利益。在这种情况下，一方当事人无意与对方当事人订约，只是为了损害对方利益，开始或继续进行谈判，让对方丧失与他人交易的时机，或与对方假借谈判故意增加对方的缔约成本。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》对恶意磋商作了规定：“当事人享有谈判自由，并且在未达成协议时不负责任。但是，如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，该方当事人应承担因此而给对方造成的损失。”其注释中指出，恶意谈判的典型现象是一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，进行或继续进行谈判。我国《合同法》第42条对此亦作了规定，但未规定赔偿的范围。
（二）无权代理[56]
违反诚实义务构成缔约过失责任的另一重要类型系无权代理。《德国民法典》在制订时，将无权代理规定为缔约过失责任的一种类型。我国台湾地区民法第110 条中规定：“无权代理人以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。”我国《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”无权代理并不当然导致合同无效，若经被代理人追认，则合同有效，被代理人与相对人成为合同当事人，各自履行合同权利和义务。若未经被代理人追认，则合同无效，第三人因合同无效而遭受损害的，可请求赔偿。因为该种损害系第三人基于信赖行为人具有代理权而产生，对于此种信赖利益的保护则由缔约过失责任来完成。在此还需要分析区分无权代理中缔约过失责任所蕴含的信赖与表见代理中的信赖。
表见代理是指在无权代理中，由于被代理人与无权代理人之间的关系，使善意相对人有理由相信该代理人有代理权并与其发生法律上的关系，从而由该被代理人承担代理法律关系后果的代理。表见代理从本质上讲是无权代理，但是由于被代理人与无权代理人间的某种特殊关系产生某种外表授权的特征╠╠这种特征的产生往往是由于被代理人的过失，从而使得善意相对人有理由相信该无权代理人有代理权并与其发生了法律上的关系，如订立合同等。表见代理制度从根本上讲是牺牲被代理人的利益而保护相对人的利益，如此选择的原因往往是被代理人在表见代理的构成中存在某种主观上的过错。构成表见代理的事由主要有：1、对第三人表示已将代理权授予他人；2、交付证明文件于他人；3、代理权授权不明；4、代理关系终止后未采取必要措施。[57]
笔者认为，在此探讨的引起缔约过失责任的无权代理，是指未构成表见代理，亦未经被代理人追认的狭义的无权代理。
五、违反忠实义务造成对方损失的情形
缔约之际违反互相忠实的义务主要是指缔约泄露或不正当使用商业秘密。[58]合同订立过程中，由于磋商、谈判的需要，当事人彼此就会将一些不为他人所知道的营业或者商业上的秘密向对方公开。当一方当事人向相对方公开某些秘密系基于其内心的信赖，即相对方会依诚信原则忠实于自己而不会将秘密向第三人公开。若其内心不具有此信赖，则不可能向相对方公开该秘密。如在招投标案件中，招标方将竞标人的投标方案泄露给他人，导致竞标人未中标并使其为竞标准备所支出的费用成为损失。对此，招标方应承担缔约过失责任。
六、违反信用义务给对方造成损失的情形
缔约人互负信用义务，即为言而有信、守信之义。违反此义务的缔约过失情形主要有以下几种：
(一)撤回或不当撤销有效要约
我国合同法第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时与要约到达受要约人。第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。根据上述法律规定，要约人撤回、撤销要约不符合法律规定给对方缔约人造成信赖利益损害的，应承担缔约过失赔偿责任。
(二)撤销有效承诺
一般情况下，有效承诺一旦作出合同即成立，所以撤销有效承诺是一种违约行为。但是亦有撤销有效承诺构成缔约过失的特殊情况。试举这样一案例[59]：被告于1993 年11月22日经批准进行招标，原告及另三家公司参加了投标。经评议，原告中标，该中标结果又经上海市建设工程招标管理办公室见证，由被告于1993年 12月14日向原告发出中标通知书，并要求原告于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。中标通知书中载明中标合同造价为人民币8000万元。发出中标通知书后，被告指令原告先做开工准备，再签工程合同。原告按被告要求平整了施工场地，进了打桩架等开工设备，并如期于28日打了两根桩，完成了开工仪式。工程开工后，被告借故迟迟不同意签订工程承包合同，至1994年3月1日，书面函告原告“将另行落实施工队伍。”双方以多次协商未果，原告遂委托律师起诉至上海市中级人民法院。该案最终双方调解成功，由被告赔偿原告包括律师费在内的各项损失共计196万元人民币。笔者认为，在一般情况下，承诺到达要约人时合同成立。但我国《合同法》规定，“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”《招标投标法》又规定，“在招标人向中标人发出中标通知书之后依法订立书面合同。”所以，在招标人向中标人发出中标通知书并且中标通知书送达中标人后，依法订立书面合同之前，合同还未成立。因此，被告拒绝签订合同应承担缔约过失损害赔偿责任。
综合本节对缔约过失责任适用范围的阐述，可以看出缔约过失责任的适用范围是开放的，不是闭锁的，是具有弹性的，不是一成不变的，因此具有创设发展的可能性。笔者认为，缔约过失责任的适用应体现其补充性，即在无法适用侵权责任或违约责任或适用侵权责任、违约责任有违公平时，可考虑适用缔约过失责任。同时，通过本节阐述，应当注意到不同的缔约过失责任类型，其损害赔偿的范围亦有所不同。

第二节 缔约过失损害赔偿的范围

缔约过失损害赔偿范围一直以来是该理论研究中比较棘手的课题，笔者尝试通过对两大法系的比较来研究缔约过失损害赔偿范围即信赖利益的外延[60]。
一、缔约过失损害赔偿范围仅限于信赖利益，不应包括固有利益
如前所述，固有利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产造成损害的，应当通过侵权法加以解决。如果将损害固有利益也通过缔约过失责任加以解决，势必混淆缔约过失责任与侵权责任的界限，不利于建立和谐的债法体系。笔者认为缔约过失损害赔偿只能是信赖利益，即使缔约人未尽保护义务而产生缔约过失责任时，其赔偿范围亦不包括固有利益。主张包括固有利益的学者主要是基于缔约人未尽保护之责致相对人人身、健康受损害而承担缔约过失责任的情形。笔者认为，此情形下，存在侵权责任和缔约过失责任的聚合。其中缔约过失责任保护的只是信赖利益，侵权责任保护的是固有利益。
二、信赖利益损害应包括消极损害
英美法系将信赖利益分为必要信赖和附带信赖。必要信赖是原告通过合同所可获得好处的“代价”，它包括对因缔结合同本身所受的损失，如错过缔结其他赢利合同的机会。附带信赖是自然而然产生的，而且可以从合同中预想到的，但却不构成完善原告合同权利的必要行为，他不能够被看作是被告履行的“代价”。大陆法系的信赖利益包括所受损害和所失利益。所受损害是被害人既存财产减少而受到的损失，又称积极损害，包括为缔约支出的费用。所失利益是指现存财产应增加而不增加所失的损失，又称消极损害，包括丧失有利订约机会的损害。因此，信赖利益应当包括积极损害和消极损害。
关于信赖利益中的机会利益，各国亦持不同态度。德国司法实践中基于此项赔偿难以计算而对于当事人丧失与第三方订约的机会损失不予判付，对于缔约过失责任赔偿的范围以实际损失为限。但允许当事人将信赖利益与不当得利相结合要求赔偿义务人赔偿，从而使受害人恢复到合同尚未成立之状态。英美法系尤其是美国司法判例则将机会损失予以量化。如：eby v. york-division,borg-warner案中，原告因信赖被告之允诺而放弃原先在印地安那州之工作，并举家搬至佛罗里达州，原告抵达佛罗里达州，被告拒绝聘用原告。原告就其搬家费用、因搬家而丧失的工资及未来薪资提起诉讼。法院对前两项费用予以支持。因为这两项费用为信赖损失，其中第一项是实际损失，第二项是机会成本。法院同时亦承认该机会损失的计算是根据法官的自由裁量及对原告的一种公平正义的考虑而并非是一个完全统一的规则。我国王利明先生认为，缔约过失之信赖利益赔偿范围不包括机会利益。[61]他认为，信赖利益必须是一种合理的能够确定的损失，而机会所形成的利益很难合理确定，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大，这不利于确定责任。而且，机会损失在举证上存在困难，也会诱发当事人与第三人恶意串通，索赔巨大机会损失的费用。笔者认为，此观点值得商榷。缔约人放弃其他的订约机会正是由于其经磋商、谈判并信赖相对人会与其签订合同，正是由于其遵守缔约过程中诚信，对该部分损失不予赔偿不利于诚实信用的建立，亦不足以让随意失信的责任人认识其违反诚信之严重性，对于善意信赖人来说，机会损失确实存在，未获赔偿有违公平。
三、信赖利益损害不包括非财产损害
通常对于损害赔偿是否包括非财产损害得由法律明文规定。纵观采纳缔约过失责任制度的国家立法中，对此均无明确规定。笔者认为，对缔约过失中的信赖利益损害不包括非财产损害。主要原因是：首先，法律行为有效与否原本就只关系到当事人财产上的得失，通常与非财产损害无直接关联；其次，一般合同内容通常无法解释当合同无效时会引起信赖人生命、身体、自由、名誉受损的情形的发生；再次，非财产损害作为特别情事是应在赔偿义务人的预见范围内，而在信赖利益赔偿的场合下，恐非义务人所得预见。最后，非财产损害尤其是精神损害是无形的、主观的，缺乏客观依据的，因此很难得以精确的计算。
综上，笔者认为，缔约过失损害应包括：1、订约费用，包括邮电费用、至订约地或察看标的物所支出的费用；2、为准备履约所支出的费用，包括信赖合同成立而租赁房屋、雇工支付的费用；3、为履行合同作准备所导致的停工待料或产品积压损失等； 4、因支出缔约费用或准备履约支出费用所失去的利息；5、实现债权的费用，指债务人不履行自己债务时，债权人为维护自己权利或利益而消耗的合理费用；6、善意相对人因信赖合同有效成立而丧失与第三人签订合同所受的机会损失；7、因合同不成立、无效、被撤销而在市场上以合理价格购买同类标的物的差价损失。

第三节 缔约过失损害赔偿之适用原则

一、损害赔偿范围的限定原则
（一）信赖利益的赔偿不得超过履行利益
德国民法和日本的判例均认为缔约过失责任的赔偿数额应该不超过履行利益。德国民法典第122 条对撤销意思表示人的损害赔偿做了限制，“但赔偿数额为不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额”，第179条规定在无权代理的情况下，无权代理人的赔偿数额“不超过另一方当事人在合同有效时可得到的数额”。修改前的德国民法第307条也规定了客观不能而致契约无效的情况下“赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益金额”。[62]德国亦有学者和判例对于因订约上的过失所生信赖利益的损害赔偿，认为不以履行利益限制之。[63]这一情形主要是缔约之际未尽照顾、保护义务致使相对人身体健康受到损害的情形。德国为了避免雇主援引《德国民法典》第831条的规定而开脱自己对雇员的过失责任，充分保护受害人利益，在实践中将此种情形视为缔约过失责任，赔偿范围不局限于合同金额，而以受害人人身所受损失为限。[64]我国台湾学界对此持相同观点，认为“因违反保护义务，侵犯相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为构成缔约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受的一切损害，即所谓维持利益，而此可能远逾履行契约所产生的利益，从而也不发生以履行为限的问题”。[65]综上可以看出，大陆法系中缔约过失损害赔偿一般以信赖利益为原则范围，具体则视违反义务的态样而有所不同。若因违反保护义务，致相对人的身体健康或所有权受损害，则赔偿义务人所应赔偿的是受害人于其健康或所有权所受的一切损害，也就是维持利益，不发生以履行利益为限的问题；若违反的信赖义务，例如没有适当说明而使他方支出无益费用时，则赔偿范围以履行利益为限。
美国第一次《合同法重述》第333 条a款规定不论在什么情况下全部赔偿不得超过“全部合同价格”。第二次《合同法重述》第90条则规定了“弹性救济”，即赔偿的范围视受允诺人信赖允诺的程度而定，其最终目的仅是避免不公平的现象发生。美国学者富勒认为应根据不同的信赖来确定是否需要期待利益作为信赖利益赔偿的最高限额。[66]在必要信赖场合，应该以合同价格为最高限额，因为如果对此不加以限制，则表明原告签订的是一份亏本合同，就是允许原告将自己的亏本损失转嫁给被告。为臻公平，必须通过参照其所要从事的生意合理预期到的利润或损失，来限制原告获取得赔偿。在附带信赖场合，则不以“合同全部价格”限制赔偿。因为此种信赖的负担以超过“全部合同价格”的数额转嫁给被告并不构成将原告的合同损失转嫁给被告。[67]
综合上述分析，两大法系以信赖利益的赔偿以履行利益为限作为基本原则是肯定的，但均有例外情况。有学者称，信赖利益的赔偿不以履行利益为限，应以合理信赖为限。若缔约人缔约成本高于履行利益时，高出部分不属信赖利益损失范围。[68]笔者认为，缔约过失的损害赔偿范围应以不超过履行利益为限。首先，如前所述，缔约人未尽保护义务致对方人身权遭受损害的情况下，发生缔约过失责任和侵权责任聚合，其大部分实际损失通过侵权之诉获得赔偿，故此情形下缔约过失责任赔偿范围限于因合同不成立致相对人缔约成本及机会损失。其次，缔约过失责任中，缔约成本因合同不成立、被撤销或无效而成为损失时，这些损失若超过履行利益并按实赔偿，则将如富勒所言，导致受害人的合同损失转嫁给责任人，从而加重责任人的负担。再次，合理的信赖必然包含了合理的预见，当缔约人花费的缔约成本超过可预见的履行利益，则说明该缔约人势必会遭受亏本，此项亏本则与责任人的缔约过失并无必然联系。总之，信赖利益赔偿以履行利益为限旨在避免使信赖人处于一种比假定合同得到了完全的履行他所会处的状况更好的状况。
（二）过失相抵原则
在受害人有过失的情况下，是否还可要求相对方承担缔约过失损害赔偿责任？对此法学界有不同观点。肯定观点认为在不同的情况下，受害人有过失，可减轻赔偿余额或免除之[69]；否定观点认为根据法条的规定，必须是信赖人善意无过失，如不具备该条件而受到损害，亦系咎由自取，法律自无须再予保护。[70]大陆对该两种观点均有支持学者。笔者认为，缔约过失责任的受害人应当是善意的，但并不要求其必须无过失，故缔约过失损害赔偿中可适用过失相抵原则，在全部损失的数额中，扣除赔偿权利人因自己的过失造成的损害部分。双方互有损害时，应当各自赔偿对方的损失，计算时应确定双方的过失大小，正确认定双方的赔偿责任。在责任确定之后，可以对双方赔偿责任重合部分，予以抵销，就剩余部分由一方向另一方赔偿。
（三）减损原则
对于缔约过失损害赔偿是否适用减损原同样存有肯定和否定观点。肯定观点即受害方有责任及时采取措施防止损害扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。否定观点认为减损原则所作出的关键区分不是信赖的和期待的损害赔偿，而是在于可避免的和不可避免的损失。信赖损害系业已发生的无法成为可避免，故不受制于减损原则。笔者认为，基于缔约过失责任类型的不断多样化，存在着缔约过失行为发生时信赖利益损害仍在继续的情形。如缔约人擅自终止谈判时，受害人应当终止其聘用的评估人员的评估工作，以避免评估工作继续进行而发生的损失。当然，究其内在，减损原则实质上要求受害人因其过失承担相应责任，基于此，该原则可认为归属过失相抵原则。[71]
(四)损益相抵原则
即赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所得到的利益从所受损害中扣除。如：缔约人口头承诺赠与对方一商铺3年的承租权，对方于是将自己原有店铺出租，又购买一些高档服装欲在缔约人承诺赠租的商铺出售服装，后遭被告反悔拒赠。此时，缔约人应承担的赔偿额应扣除对方出租其店铺的获利。
二、缔约过失损害赔偿应遵循的一般原则
缔约过失损害赔偿无论采取何种限制，其最终结果均要符合公平原则。这也是缔约过失责任最初提出时所要解决的问题，即在缔约过程中，一方当事人的过错地违背诚信，致信赖方遭受损失。这些损失由谁承担，需要法律规制。法律规制，首先要符合社会公平，要能为社会一般观念所接受。缔约过失引起的损害，只有让引起损害的一方承担赔偿责任才符合社会一般的公平观念，因此公平原则是缔约过失损害赔偿的一般原则。如：甲因经济困难急欲以120万元价格出售店面，且与第三人进入实质性谈判，乙为使自己能低价购进该店面，先以130万元的报价与甲商谈并签订意向书，在第三人明确退出后，又变更购买价为80万元，甲迫于无奈以80万元低价出售给乙。甲由此受到的损失应由引起损失的乙承担才显公平。[72]。又如：甲向乙订购服装，乙买布制衣时发现布价大幅度上涨使其交易面临亏本，但乙为履约仍高价买入布料，后来因甲是无权代理而合同被撤销。此时，甲应赔偿乙的信赖损失，但将甲若有代理权时本应由乙自己承受的经营风险损失转嫁于甲，则有损公平，此时在确定缔约过失损害赔偿范围时应充分考虑公平原则。

第四节 缔约过失损害赔偿在司法实践中应注意的问题

一、合理信赖的认定问题
缔约过程中，一方当事人对对方产生的信赖是否合理、一方当事人的行为、承诺是否足以使相对方产生信赖，亦是判定对方是否承担缔约过失责任的前提之一，通常也在司法实践中引起双方争议的焦点。笔者认为，应以第三方的身份判断一方作出的意思表示是否明确、肯定以及明确肯定的程度，判断这种意思表示是否客观上足以令缔约相对方信赖而为一定行为。如在二手房租赁合同的磋商过程中，持有钥匙的缔约人带承租方看房后，承租方随即信赖该缔约人为房东，与之签订租赁合同，并预付了房租。后终因该缔约人并非房屋的产权人或使用权人而致合同无效。在此案例中，承租方不能以缔约过失责任请求损害赔偿。因为，作为一个有合理判断能力的人，仅凭对方持有钥匙是不足以合理信赖对方是有权出租房屋的房东。
二、机会损害的司法认定
对机会损害赔偿范围的认定应持审慎的态度，应依“合理赔偿”的原则进行，即对其赔偿应有所限制，不能任意扩大。首先，应判断“与第三人订立合同的机会”是否真实存在，这里的“机会”是一种必然机会而不是可能机会，即善意缔约人若不是信赖能与相对人订立合同，就必然会与第三人订立合同，并且有履行能力。其次，应判断“与第三人订立合同的机会”是否已丧失。一方面因缔约过失行为，致使善意缔约人与相对人未订立合同；另一方面，善意缔约人不再存在与第三人订立相同标的合同的机会。如果第三人尚未与其他人签订合同并且仍有订立相同标的合同之愿望，则表示其尚未丧失机会。再次，机会已丧失，机会损失则应结合“第四人” 就相同标的与“第三人”订立合同而依此获得的净利润、善意缔约人的履行能力以及同行业的交易行情等因素综合认定。[73]
此外，笔者还认为，缔约受害人存在机会损害的情况下，应仅赔偿机会损害，对于缔约费用则不予赔偿。因为，同时赔偿财产损害和机会损害，则会产生“重复赔偿”。受害人赢得订约机会即使履行顺利，其也要花费必要的缔约成本。机会损害的计算依据是参照其若得到订约机会并切实履行所获得的净利润。设若赔偿受害人财产损害又赔偿机会损害，则等于让受害人不付出任何成本即获得机会利益，这显然不公平。
三、关于举证责任问题
对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。笔者认为，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。在一般情况下，按照“谁主张，谁举证”的归责原则，应由受害方承担举证责任。如：对擅自撤回要约的缔约过失责任；泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失责任；违背意向书或许诺的缔约过失责任等，受害方在主张权利时，均应负责对过错方的举证责任。但缔约中信赖利益损害存在种种复杂情况，有时由受害方举证行为人的主观过错存在着较大的困难，如果仍固守“谁主张，谁举证”的一般原则，则受害方势必陷入一种极为不利的地位，故在这种情况下，宜适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的即可，法院则可从上述事实中推定对方有过错，被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己主观上无过错。


第五章 关于缔约过失责任在我国司法
实践中的反思

我国《合同法》第42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当使用。泄漏或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”上述规定采用了国际私法上的立法例，以概括规定和具体规定相结合的方式对缔约过失责任予以规定。
《合同法》的颁行，标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度，对于完善我国法律义务体系，健全和完善债法体系，以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用，因此也可以说这是我国法制建设的一大进步。但是规定的比较抽象、简单、内容不是很完善，操作性较差(如损害赔偿范围仍未明确等)，导致在司法实践中仍存在不少问题。在此将试举几例以说明之。
案例一：原告与被告本系邻居关系，原告住四楼，被告住十一楼。被告于2001 年在他处另购住房，2003年4月，被告准备将原住房出售。原告得知后，即与被告商谈购房事宜，经过近半年多的反复磋商，双方于2003年10月签订意向书，即被告愿意以人民币69万元的价格出售房屋一套给原告；原告愿意以该价格购买该房屋；双方将于2004年8月签订正式合同。嗣后，被告亦再次口头承诺将该房屋出售给原告。2004年1月，原告将自有房屋(与被告欲出售的房屋房型一致)以71万价格出售。2004年5月，被告改变主意，不愿将其原住房出售给原告。因房屋市场变化很大，双方系争房屋的市场价至2004年7月已涨至78万元左右。原告因此遭受损失而诉至法院。该案件在审理过程中，遇到如下问题：
一、该案的案由应如何确定。第一种意见认为，原告是基于其所受损害提出赔偿请求，该案应为损害赔偿纠纷。第二种意见认为，原、被告之间未签订合同，但双方间存在意向书，应属合同纠纷。第三种意见认为，本案发生在合同磋商过程中，属先合同纠纷。笔者赞同第三种意见。此类案件若归于损害赔偿纠纷，则会导致与人身损害赔偿案件、知识产权侵权案件无法区别。确定案件的案由，旨在将案件能合理区分、归类，使同一类案件在适用法律上具有相通性。比如合同纠纷，主要适用合同法；人身损害赔偿纠纷，主要适用侵权法与相关司法解释；股权纠纷，则主要适用公司法。上述案例中，原、被告在合同订立过程中，因一方的原因造成合同不能签订，从而导致相对方信赖利益损害，实属先合同纠纷。
二、该案的损害赔偿范围如何确定。前面已论述损害赔偿范围一般应掌握的原则，但在本案中，原告的损害主要是丧失购房机会而遭受的损害。关于该部分损害的计算存在不同意见。第一种意见认为，被告明确表示愿意将房屋出售给原告，而原告据此信赖被告将会与其签订正式合同，才将自己的房屋卖掉。现被告拒绝售房造成了原告信赖利益损失，该损失具体应为当前该房屋的市价78万元与原、被告签订的意向书中的价格69万元之间的差额，即原告现重新购房应遭受的损失9万元。第二种意见认为，原告丧失的机会呈不确定状态。首先，自原、被告签订意向书至今原告是否存在购房机会不确定。其次，即便存在购房机会，其购房成功率不确定。因此，无法确定的损害。第三种意见认为，原告正是由于信赖被告将售房给其才将自己房屋卖掉，其实际损失应为其自己房屋售价与现在市价之间的差额即8万元，对此，被告应付赔偿责任。最终该案以调解结案，但是，案中关于损害及赔偿范围确定之困难是显而易见的，笔者认为，关于损害的确定第三种意见是正确的。原告的损害应为其回复至发生信赖之前的状态所多支出的费用。原告因信赖被告的意思表示而出售房屋，现其要回复至产生信赖之前的状态即拥有自己的房屋，则需多支付8万元，该8万元即为原告的信赖利益损害。至于被告应承担的赔偿范围应由法官自由裁量确定，具体应当在遵循前已论及的赔偿原则的前提下，根据案件的具体情况即原、被告磋商进程、原告信赖合理程度以及被告的过错程度，同时结合当事人和社会一般公平观念通过进行确定。
案例二：原告向被告购得二手房一套，因装修较好，另支付装潢补偿款2万元。原告入住半年后，房间、客厅、厨房到处都是白蚂蚁。专门防治白蚂蚁的公司整治后指出，这些蚂蚁存在至少四五年了。原告因家中所有木质装潢(地板、护墙板、门窗框等)均遭破坏，需重新装修，就其遭受的损害与被告协商未果，诉至法院。本案存在的问题有：
一、原告诉由不明。本案中被告存在缔约过失责任和瑕疵担保责任的竞合。原告与被告签订房屋买卖合同时，应本着诚信原则进行。被告有义务就房屋重要信息作如实陈述，以使原告做出是否买受的正确判断。现被告未履行提供真实的、重要的房屋信息之义务，故意隐瞒房屋内有白蚁这一重要情况，导致原告足以信赖该房屋的质量完好而签订买卖合同并遭受损害，对此，被告应负赔偿责任。从另一角度分析，合同中无房屋的瑕疵说明，意味着售出的房屋质量完好，现被告提供的房屋存在质量瑕疵，应承担瑕疵担保责任。本案诉讼过程中，原告诉请被告未提供质量完好的房屋，要求赔偿损失。因法官再三释明责任竞合的选择权，原告表示不明其理，由法院判决。最终法院根据原告赔偿损失的明确诉请，以缔约过失责任作为原告请求权基础予以审理。
二、本案在审理过程中，对于被告违反诚信原则应承担责任并无异议。但是对于是否直接引用缔约过失责任存在不同意见。合同法42条、43条的规定确立了我国的缔约过失责任制度，但由于其规定的比较抽象、内容不是很完善，导致法院在判决时存在两难：既欲以先合同义务明确缔约过失责任，以信赖利益损害作为赔偿范围，又苦于在法律适用上无所适从。笔者认为，合同法在规定缔约过失责任的同时，未规定先合同义务和损害赔偿范围，有失法律之严密。对此应通过最高人民法院的司法解释以及司法案例对先合同义务及缔约过失损害赔偿范围作出指导性认定规则。最高人民法院（2000）经终字第206号案件对此具有借鉴意义[74]。该案的案情是：1995年7月，中原公司与留史银兴皮毛制品有限公司（以下简称银兴公司）商谈从境外购进皮毛到河北蠡县销售的合作事项。同年8月4日，蠡县财政局给中原公司出具担保函：“银兴公司属信得过企业，无外债，自有资金3000多万元，如贵公司（中原公司）在1995年下半年后，与我银兴公司出资500万元合作，我县财政局愿以相应的抵偿做担保。”蠡县副县长在该函上签字：“只限于中原公司适用。”此后，中原公司与银兴公司分别出资60万美元（折合人民币497.844万元）和12.719万美元，共同从芬兰购买狐皮4400张，并从芬兰启运至深圳。期间，中原公司又支付空运费、皮毛鞣制费，与前期出资合计共出资人民币531.9万元。但银兴公司未按照合作协议的约定将这些皮毛运回蠡县共同销售，其法定代表人私自销售后携款出走下落不明。中原公司索款不成，以蠡县财政局为被告向河北省高级人民法院起诉，请求其承担担保责任。中原公司诉称，其与银兴公司的合作，是基于被告蠡县财政局的担保，被告在担保函中介绍银兴公司无外债，自有资金3000余万元，被告具有明显过错，其作为担保人在被担保人不履行合同义务时，应当代为履行或承担连带赔偿责任，请求法院判决被告归还货款617万元及利息112万元，赔偿为索款而支付的差旅费损失23.8万元、其他损失215.2万元。一审法院以被告出具证明不实判决被告赔偿原告500万元人民币及利息。被告不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为被告不仅对保证合同无效负有责任，对其提供的银兴公司虚假资信情况也应承担相应责任。即蠡县财政局的虚假资信证明是一种故意虚假陈述，其与中原公司的损失之间存在因果关系，蠡县财政局作为虚假陈述责任人须对中原公司因此产生的损失承担赔偿责任。对于具体的赔偿范围，应考虑当事人在订约时的意思表示及合同履行利益。本案中，虚假资信证明是担保函的一部分，而担保函的意思是保证500万元的投资安全，不会遭受损失。因此，该担保合同中的担保责任以500万元为限，中原公司亦应明知500万元投资以外的损失，保证人不会承担责任。鉴于此，最高院判决判令被告就其虚假陈述的缔约过失责任赔偿范围以保证合同的履行利益为限，即以500万元为限。该限制亦符合本文所论述的信赖利益不得超过履行利益的赔偿原则。应该说，最高人民法院的上述判决对于审判实践中认定虚假陈述之缔约过失行为的民事赔偿责任及范围具有指导性意义。
综上所述，笔者将对合同法中关于缔约过失责任的规定存在之不足以及相应的建议作如下阐述：
一、《合同法》未规定先合同义务及种类，有失逻辑之严密。《合同法》第42条第（一）项、第（二）项都是对缔约过失责任的具体类型予以规定，第（三）项则规定有其他违反诚实信用原则的行为。笔者认为，缔约过失责任作为一种民事责任，首先是违反民事义务的结果。《合同法》第42条在未规定先合同义务的情况下直接规定民事责任的承担，应该说其未真正起到规范缔约人行为的作用。因此，应先采取概括结合具体的方法规定先合同义务，即在合同订立过程中，当事人之间互负保护、通知、协助、说明等顾及对方法益的诚实信用义务。随后，再以缔约过失责任的具体类型结合兜底条款加以规定。
二、《合同法》未明确缔约过失责任的归责原则是过错责任。《合同法》第42条第（一）项、第（二）项关于缔约过失责任具体类型的规定中明确主观上须“恶意”或“故意”，然第（三）项仅规定“其他违反诚实信用原则的行为”，其中未明确归责原则。鉴于此，似可有两种理解，一种是因前两项均规定的是“恶意”或“故意”，故第（三）项规定的其他违反诚实信用的行为亦须故意；另一种是既然未规定，则应包括无过错。笔者认为，对于该项的规定应修正为其他具有故意或过失地违反诚实信用原则的行为。
三、《合同法》未明确规定缔约过失责任的损害赔偿范围，即未规定哪些损害应予赔偿以及赔偿额的一般限制，导致在司法实践中如何认定损害赔偿额存在认识不一或无所适从。因此笔者认为，应当对损害赔偿范围作原则性规定，即规定赔偿受害人因信赖而遭受的损失，具体赔偿范围不得合同得到切实履行时所获得的利益。


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[2]刘得宽（台）：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第427页。
[3] 论文原名为《culpa in cortrahendo》,拉丁文“culpa” 即有“过失”、“过错”等几种含义。目前多数学者称耶林的理论为缔约过失责任，主要基于耶林提出该理论时，确实主要针对一方当事人在缔结合同中的过失给相对人造成损失的情况，对故意的问题较少涉及。我国大陆学者论及“缔约过失”一词亦是从台湾学者的著述中引用沿袭过来的。而台湾地区采纳的“过失责任主义” 原则，本身就包含故意和过失。因此，理论界、司法界对该特定含义是不言自明且习以为常的。亦有学者据此提出将“缔约过失责任”称为“缔约过错责任”。
[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版第88至89页。
[5]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1998年版第9至12页。
[6]黄立（台）：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版第42页。
[7]傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版第24页。
[8]岳彩申：《合同法比较研究》，西南财经大学出版社1995年版第76页。
[9]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第92页
[10] 朱岩编译：《德国新债法》，法律出版社2003年版，第121页
[11] 该法典第1338条规定：知道或者应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。第1398条规定：无权代理人或者超越代理权限缔结契约的人，要对契约第三人因相信契约效力而没有过错所遭受的损失承担责任。第1440条规定：如果诈欺不是能够导致合意形成的诈欺，即尽管没有诈欺该契约会根据不同条件缔结，则契约有效；但是，恶意缔约人要承担损害赔偿责任。第1578条规定：如果租赁物在交付时有瑕疵使约定使用的功能明显降低时，承租人得请求解除契约或者降低租金，但是，所涉瑕疵承租人知道或者应当知道的除外。如果出租人不能证明在交付时他不知该瑕疵是无过错的，则其要赔偿承租人因物之瑕疵所受到的损失。第1812条规定：如果借用物有给借用人造成损害的瑕疵，出借人知道物的瑕疵而未告知借用人，应承担损害赔偿责任。第1821条规定：在不能证明不知借贷物瑕疵是没有过错的情况下，对因给付之物的瑕疵给借方造成的损失，贷方应当承担责任。如果消费借贷是无偿的，则贷方仅在知道瑕疵但是未告知借方的情况下承担责任。第2043条规定：任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为，行为实施者要承担损害赔偿的责任。
[12]《瑞士债法典》第26条、第31条、第36条和第39条分别对下列情形规定了缔约过失责任：对合同因错误而被撤销给他人造成的损害、以欺诈或胁迫手段订立合同给他人造成损害、被代理人在代理人事务执行完毕后未收回授权书致使第三人与代理人签定合同给第三人造成的损害以及无权代理人给第三人造成的损害等。在日本，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或被撤销之情形，而且也适用于合同有效成立的某些情形，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证等情形，缔约人亦应承担缔约过失责任。在法国，历次的立法修改均未采纳缔约过失责任理论，遇有类似情形，则按传统的侵权法原则处理。但是，晚近的司法实践在对预备协议的保护上，采取了对有过错的一方当事人进行追究其赔偿损失责任的做法。
[13] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。
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[23] 《德国债法现代化法典》第311条第3款规定：“本法第241条所规定的负有义务的债之关系亦可针对非合同当事人存在。特殊范围内的第三人享有别人对其的信赖并因此严重影响合同磋商或合同缔结的，尤其存在此种债之关系。”
[24] 笔者认为，请求权基础可分为理论上的请求权基础和法律规范上的请求权基础。前者就是本节所要论及的理论基础，后者是指具体的法律规定。
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[28]德国、日本承认合同解除系缔约过失责任的承担方式之一，这主要是由于两国肯定合同有效场合亦存在缔约过失责任，此由德国学者莱恩哈特于1896年最早提出，1912年在德国被法院判决采纳。详见韩世远：《合同责任的争点与反思》，载自《人民法院报》2001年6月22、23日版。
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[41] 富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》，载自《民商法论丛》第7 卷第413页。
[42] 笔者认为此观点值得商榷，在后章将予详述。
[43] 韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第174至178页。
[44] 崔建远：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第113页。
[45] 王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2002版，第314页。
[46] 关于该学说的始创和内涵详见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第96－99页。
[47] 缔约过失责任的适用范围常被列举为：一合同未成立情形；二合同无效或被撤销情形；三撤回或撤销要约之情形；四撤回承诺之情形；五缔约之际未尽通知义务之情形；六缔约之际未尽保护义务之情形；七缔约之际未尽保密义务之情形；八无权代理之情形。详见王利明：合同法研究；崔建远：新合同法原理与案例评释。
[48] 《德国民法典》第831条规定：雇主必须为自己在选择、监督雇员以及为其配备器具时的过错承担责任。第278条规定：“债务人对其法定代理人或其为履行债务而使用的人所有的过失，应与自己的过失负同一范围的责任。”可见，依照德国民法典，雇主可以洗脱自己在侵权法上的替代责任，而作为债务人，其合同法上的替代责任不能轻易洗脱。
[49] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第30至31页。
[50] 《司法为民：刻求现代法治思想的精髓╠╠法官与学者的一次重要对话》中陈现杰先生的发言，载《法制日报》2003年10月16日第9版。
[51] 王泽鉴先生曾对此评述：“无产阶级或者小资产阶级因缺乏经济能力，不能使用他人，无由藉以免责，而资产阶级则可使用他人，苟证明选用监督无过失，即可免责，两相比较，未免不平，且雇主如无过失，即不负责，而雇员多无资力，其负责又不易生效，虽受损害，难望赔偿，贫弱民众，徒供牺牲，亦非顾全社会利益之道”。《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月版，第35页。
[52]所谓责任聚合(anspruchsh ufung)，亦称请求权聚合，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。详见王利明：《论责任聚合》载自中国民商法律网。
[53] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年版，第218页。
[54] 此一情形可对合同法第42条规定的故意隐瞒相关事实之缔约过失责任雷同
[55] 崔建远：《合同责任论》，吉林大学出版社1992年版，第279页。
[56] 此处的无权代理仅指致使合同无效的狭义的无权代理。
[57] 佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，第296页。
[58] 《反不正当竞争法》第十条规定：商业秘密，是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经济信息。根据该法律规定，商业秘密具有如下特征：第一，不为公众所知悉性；第二，能为权利人带来经济利益。
[59] 摘自《上海法院案例选编》。
[60] 英美法系并无保护信赖利益的缔约过失责任制度，但具有代表性的富勒的信赖利益理论与缔约过失责任制度在功能、适用等方面有类同之处，故本文将以富勒的信赖利益理论与缔约过失责任中的信赖利益在赔偿范围方面进行比较研究。
[61] 王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版第342页。
[62] 《德国债法现代化法典》对原第307条删除了，并规定客观不能的契约为有效。
[63] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年版，第230至237页。
[64] 德国司法判例“亚麻油地毡案”、“香蕉皮案”和“菜叶案”均以实际损失赔偿。
[65] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998版，第100至101页。
[66] 期待利益系英美法系的概念，与大陆法系的履行利益在内涵和外延上相近，一般也可以认为是相同的。
[67] 富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》，转载自梁慧星主编的《民商法论丛》第七卷。
[68] 马新彦：《信赖与信赖利益考》，西北政法学院学报2000年第3期，第75到至84页。
[69] 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第248页。
[70]林诚二：《民法理论与问题研究》第五册，中国政法大学出版社1998年版第308页。
[71] 关于过失相抵原则与减损原则的相融与否各国采取不同的立法体例。德国法将减损义务纳入过失相抵原则，英美法系国家规定了减损规则，未引入过失相抵规则。意大利民法典则采用减损规则与过失相抵规则并存的立法例。
[72] 需要指出的是，乙此时赔偿的系甲的信赖损失，即甲信赖将以不低于120万元的价格订立合同而遭受的损失，故该损失为40万元。
[73] 在此需要指出的是，审判实践中认定缔约过失责任人承担机会损害赔偿时应根据具体案件具体分析的原则，还应当考虑缔约过失责任人的赔偿能力，这不仅是出于利益平衡的需要，还出于对赔偿权利人实现权益的需要。
[74] 《民商审判指导与参考》人民法院出版社，2002年8月版，第73页。