【本文刊登于《瀚宇律师》，作者：张正乾】  

一、职工被利诱，违反保密要求，向他人提供了商业秘密。

深圳市宝安区公明镇塘尾村树燊五金首饰厂是宝安区公明镇塘尾村经济发展公司与香港树染五金首饰厂合伙开办的企业。该企业开业于1994年12月13日，主要生产各种型号的平底和圆底爪链，产品销量很好。1994年底至1995年5月份，被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润先前聘为该厂技术人员。黄应中从事平底爪链模具的开发，向小详和李如润从事模具维修，李启兵则从事圆底爪链模具开发。该厂的经营者潘国基是该项技术的研制人（后分别申请并获取了国家专利权）。他向进场的人员，都口头要求不得将此项爪链生产技术外传他人（在公安侦查阶段，四被告均承认树燊厂确实向他们口头要求了爪链生产技术的保密要求），树燊厂还向他们各位提供了一个保险柜装各自的技术资料和工具，在工程的过道墙壁上贴有“谢绝参观”的警示牌，而且还有门卫保护制度等。

由于该项产品的生产技术先进，所以，树燊厂的产品在境外市场非常好，用树燊厂经营者潘国基先生的话说，利润最高的时期，每天收入人民币160万元。

许多境外公司或个人长期从树燊厂订货，其中台湾商人方顺龙就是一个，他在上海设立一家独资企业，名为上海流行饰品有限公司，专营加工首饰和爪链配件制造。1997年7月份开始，方顺龙与林耀章等人合作，生产爪链，但爪链产品品质很差。

1998年初，林耀章认识了树染厂的向小祥，他邀清向小详去上海流行饰品有限公司用树燊厂的爪链生产技术制造爪链，承诺给向小详高于树燊厂的薪水和福利。向小详将这一“喜讯”向黄应中、李启兵、李如润告之后，自己先行一步，于4月份到了方顺龙在上海流行食品有限公司，接着，黄应中、李启兵和李如润也先后离开树燊厂，到了上海流行饰品有限公司。确实不假，四人在上海流行饰品有限公司的薪水和福利比在树燊厂好了很多。向小详和李启兵基本工资各11000元人民币，黄应中基本工资是8000元，李如润基本工资为4500元。四人去了上海流行饰品有限公司后，该公司根据四人提供的树燊厂生产爪链的技术生产出的爪链品质也大为改观。方顺龙和林耀章后注册了上海宏艺五金饰品有限公司专门生产该项产品。而黄应中等四人则又离开了打工生涯，去浙江义乌，自己用该项技术开始了自行生产经营的生意。

树燊厂的爪链产品，在市场上从1998年下半年开始，受到有同样品质的爪链产品的低价冲击，一跌千丈，树燊厂处于难以维持的破产边缘。几年后，从一名职工丢失的信件中，树燊厂发现了原因，原来是他们聘请的四个技术工人，被他人利诱后侵犯了自己的商业秘密，导致如此严重后果。随即，树燊厂向公安机关报了案。

二、侵权者被一审判无罪，受害者请求再讨说法。

2003年12月16日，宝安区人民法院认定：一，公诉机关主张被害人树燊厂的爪链生产技术信息不为公众所知悉，曾委托中国科学技术法学会的华科知识产权司法鉴定中心进行司法鉴定，但该《司法鉴定书》仅盖中国科学技术法学会公章却没有华科知识产权司法鉴定中心的印章，而且没有完整的司法鉴定人签名，没有司法鉴定复核人签名，还有鉴定专家组成人员中的两人鉴定资质不明等严重瑕疵，不能作为证据采信。二，公诉机关指控方顺龙以利诱手段及应知后五名被告人的行为，获取使用权利人的商业秘密，现只有被害方毫无法律意义的“告诫”，而没有证据证明黄应中等人违反约定的事实，所以这一事实指控证据不足；三，公诉机关向法院提供深圳市中衡信资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》评估被害方树燊厂遭受经济损失1160万元，是被告方的获利，而且该报告有许多材料未认真调查核实，所以，该报告不真实，不客观，不能作为证据采信；四，本案的被害方是树燊厂，但起诉中指香港合作者潘国基自然人为被害人。所以，在本案实际“被害方”为树燊厂的情形下附带民事诉讼时，又是以潘国基个人作附带民事诉讼的原告，附带民事诉讼的主体不清。因此，一审法院认为：商业秘密保密义务是一种约定的合同义务，潘国基及树燊厂从未与向小祥等四名被告人签订任何有关厂内技术信息的保密条款或保密协议，甚至也未签订过劳动合同，更未支付任何保密费用，所以，被害人未支付任何对价与该四名被告人并未形成有关保密技术秘密的合同关系，在此情况下，向小祥等四名被告人没有义务保密，树燊厂对这四名被告人的“告诫”，无任何法律效力。至于厂内告示牌，只是一种维护正常生产程序的一般性告示等，与技术信息的保密措施无关。所以，方顺龙等被告人，在一审法院认为无法认定被害人的技术信息是不为公众所知悉，被害人也未对自己的技术信息采取合理的保密措施，并且认为评估报告不具有合法性和客观性不予采信的情形下，判决：被告人XXX等六人无罪。被害方树燊厂对这一判决结果表示坚决不服，请求再讨说法！

三、本人认为：该案被告构成了犯罪；检察机关认为：该案被告应追究刑事责任。

一审对侵权者作无罪判决，这对被害人树燊厂来说，是一沉重的打击。这意味他用十几年呕心沥血研制的爪链生产技术在中国及境外任何国家和地区的任何人任何单位，都可以任意无偿使用。

本人时任树燊厂的法律顾问，向该厂提供一份研究报告，报告认为，该案涉及的爪链生产技术不为公众知悉；该案四名技术人实施的是违反商业秘密权利人有关保守商业秘密的要求，其中，方顺龙有明知而使用的主观故意，也有明知而为之的客观行为；而林耀章则是很明显的实施利诱并使用他人商业秘密的客观行为；作为该罪为后果犯罪，从该项技术被扩散，被告人使用该项技术所进行了大规模生产，以及获利的情况等等综合分析，己达到了法律上的惩处程序。所以，以树燊厂名义起草报告，请求检察机关予以抗诉。

检察机关认为一审判决有误，XXX等六被告人的行为，符合《中华人民共和国刑法》第219条规定的全部犯罪构成要件，为维护司法公正，准确惩处犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第181条规定，于2003年12月18日提出了抗诉。

四、终审判决：侵权者追究刑事贵任，井赔偿1160万兀。

2004年9月16日上午，深圳市中级人民法院对此长达近三年的商业秘密案作了终审判决。二审法院对本案的几个焦点问题依法进行重新认定：

（一）被害人的爪链生产技术具备商业秘密的构成要件：（1)从中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心对树燊厂爪链生产模具鉴定出具的鉴定结论看：树燊厂沟爪链生产模具技术与其它爪链的加工方法不相同；根据树燊厂提供的爪链模具技术秘密说明，其用于生产圆底爪连模具和平底爪链模具的技术所包括的技术要点中分别有六项、五项技术要点属于首饰加工行业的非公知技术；树燊厂的爪链生产的整体技术包含若干工艺环节，上述工艺环节的结合，具有一定的创造性和实用性，并非为通常涉及该技术信息有关范围的人所普遍知悉的，应属非公知技术。所以，该爪链制造模具技术中，其技术方案的整体及精确的排列结合要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知悉或容易获取。即，存在首饰制造行业中一般技术人员所不知悉的技术信息。（2)从浙江省科技信息研究所对树燊厂的圆底爪链和平底爪链的机械化制造设备所进行文献检索出具的科技报告看，除了树燊厂潘国基申请的爪链的机械化制造设备专利技术外，在所检文献范围内未见有报道，即，不存在此项技术发现之前就有他人技术在先的情形。（3)该技术具有实用性并为树燊厂带来了可观的经济利益。（4)树燊厂对该项技术采取了合理的保密措施：一方面，四名被告承认应聘进厂时，树燊厂向他们提出了保守商业秘密的要求；另一方面，树燊厂有公安所审侦察阶段收集的物证，以及被告人互相印证的证人证言证明等。

（二）林耀章以利诱手段获取了树燊厂该项技术的商业秘密，向小祥、黄应中、李启兵、李如润违反的是商业秘密权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密；方顺龙则属明知被告人的行为，获取、使用权利人的商业秘密。

（三）具有商业秘密侵犯后所造成的损失：树燊厂的市场占有额由于被侵权大幅度减少；被告人林耀章也承认他们生产外销和自用的效益很大；中衡信资产评估有限公司对上海流行饰品有限公司与上海宏艺五金饰品有限公司的侵权获利评估结论是前者270万，后者890万，两者合计1160万元。

因此，二审法院认为：被告人林耀章实施以利诱手段，使用权利人的商业秘密；被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密：被告人方顺龙在知悉上述被告人的违法行为后，仍使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密，给被害人造成了重大经济损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人林耀章、方顺龙起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。抗诉机关抗诉有理，本院予以支持。原审刑事判决认定事实不清，判决无罪不当，木院依法予以改判。判决：一，撤销深圳市宝安区人民法院(2003)深宝法刑初字第1545号刑事判决；二，被告人方顺龙、林耀章犯侵犯商业秘密罪，各处三年有期徒刑，缓刑四年，并各处罚金人民币10万元；三，被告人向小祥犯侵犯商业秘密罪，处二年有期徒刑，缓刑三年，罚金人民币6万元；四，被告人李启兵、黄应中、李如润犯侵犯商业秘密罪，各处有期陡刑一年六个月，缓刑二年，并各处罚金人民币4万元。五，责令被告方顺龙、林耀章、向小祥、黄应中、李启兵、李如润赔偿树燊厂经济损失人民币1160万元，各被告人承担连带责任。

五、本案定罪的几个关键问题。

本案在一审被判无罪，二审却判决有罪并责令赔偿1160万元，区别如此之大，关键问题在于：

（一）树燊厂爪链生产技术的商业秘密非公知性问题。树燊厂爪链生产技术权利人潘国基将平底生产设备工艺于2000年9月6日向国家专利局申请了实用新型专利(2001年6月16日颁发了专利证书）；2000年11月7日，又将圆底爪链生产设备工艺向国家专利局申请了实用新型专利（2001年12月旧颁发了专利证书）；后又于2004年4月6日和2月11日，被授予发明专利证书。从获取专利技术的法律层面看，树燊厂生产的爪链技术，已具有了“新颖性、创造性和实用性”。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型的国内外刊物上公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并记载在申请以后公布的专利申请文件中。创造性，则指同申请日以前己有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步，这里用“突出的实质性特点”则指发明相对于现有技术对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。而这里所指的“显著的进步”是指发明与最接近的现有技术相比能够有益的技术效果。由此可见，己经获得专利的技术，已属非公知技术无可非议。而且这种“非公知技术”的时间可无限推延至申请专利权之前的任何时间段，即，可认为一项获得专利的技术，在获取专利之前，该项技术是处于“非公知状态”之中。本案树燊厂的爪链生产技术（平底和圆底）在获取专利之前的1998年（或更长的时间），其技术属于非公知状态之中。浙江科技技术信息研究所的文献检索证明树燊厂所拥有的技术，确实没有见过公开报道是一个佐证；中国科学技术法律学的华科知识产权鉴定中心的《司法鉴定》的结论认为该项技术属非公知技术，又是一个佐证。至于这个佐证中没有华科知识产权鉴定中心的印章，只有中国科学技术法学会的印章的问题，这不是问题，最高人民法院在对此问题有过这样的处理：“华科鉴定中心是中国科学技术法学会的内设机构，其组织鉴定形成的鉴定意见及该学会的名义盖章行文，不影响该鉴定意见的实质内容。”

（二）“合理”的保密措施问题。如果一项属非公知技术，而且该技术也能为权利人带了经济效益，但权利人没有采取保密措施，法律不予保护。法律没有具体量化“保密措施”，但最高人民法院在一次知识产权保护的会议上曾指出：“权利人采取保密措施，是指该技术信息的合法拥有者根据有关情况采取的合理措施，在正常情况下可以使该技术信息得以保密。”这里的“合理”措施，成为唯一的具体性法律用语。根据这个“合理”到“正常情况下可以使该技术信息得以保密”的要求，我们看看树燊厂的保密措施是否属合理范畴：一，向技术人员提出了保密要求，被告人在公安侦查阶段承认确实要求了保密，这是从技术人员的自身上直接采取的保密措施；二，在工厂公告“谢绝参观”，这是防止外界的窃取；三，给技术人员配有保险柜，专门存放各自的技术资料和工具，这就是防止职工内部相互窃取。这些措施采取了，人们遵守的话，完全可以使技术信息处在保密状态，所以，应视为树燊厂己采取了“合理”的保密措施。

（三）向小祥、黄应中、李启兵和李如润属违反了商业秘密权利人有关保守秘密的要求，而不是违反约定。应特别提到，一审法院在认定树燊厂对被告人提出保密要求时被一审法院认定为属“无法律意义的告诫”，这确实是少见的错误认定。只要权利人提出了保密要求，就己构成了保密义务，这一义务的性质，不属合同义务而属法定义务。（四）损失问题。侵犯商业秘密案的损失概念不单纯是一个狭义上的利润收入数额，它既要看侵权前后的市场占有额，又要看开发、研制该商业秘密的成本，还要看侵权的手段，或者技术扩散的范围和造成的影响，侵权行为的持续时间，以及给权利人造成的利润收入。计算权利人利润收入难以计算的，可计算侵权者的获利收入，或者该项技术的转让价值等等。本案在计算这损失时，既考虑到了侵权前后的树燊厂的市场占有多少，也考虑到了被告人的获利收入。虽然由于诉讼主体问题，刑事附带民事诉讼没有采纳，但根据本案的具体案情，二审法院根据《刑法》第64条：“犯罪份子违法所得的一切财物，应当予以没收或者责令赔偿……”的规定，责令6被告赔偿被害方树燊厂1160万元完全符合本案事实和中国法律。