【本文刊登于《中国律师》，作者：张正乾】

《中华人民共和国国家赔偿法》的实施, 是确立我国国家承担赔偿责任的里程碑, 当时盛赞不绝；然而14年过去了，当初的盛赞被质疑所代替，甚至被嘲讽为“不赔偿法”。今年“ 五一”实施的《中华人民共和国政府信息公开条例》(下简称《条例》), 被称为是有利于公众实现其知情权、参与权、监督权及其他合法权利的我国政府信息公开建设的里程碑和新气氛, 同样赢得了喝彩，然而此条例虽然在形式上是法治的进步，但实质内容上却差强人意。

政府信息公开的理想目标

政府是接受公众委托实施行政事务管理的组织, 本应该把掌握的信息向公众公开, 根据“ 以公开为原则, 不公开为例外” 的原则, 与公众平等享有和使用。因为公众行使民主权利, 参与政府事务的管理, 首要的前提, 必须是公众要有对政府信息的了解和掌握, 即知情权得以充分满足, 然后, 才有参与权、监督权的实施。现代法治政府的构成路线图就是: 政府向公众公开掌握的信息满足了公众的知情权, 反过来, 公众在获得政府的决策行为的信息后, 对政府行政行为是否得当会作出判断或评价或要求, 这种判断或评价或要求, 表现了公众的“参与”与“监督”,也形成了公众与政府之间的互动。这种互动会产生活力和动力, 在这种良性互动中, 政府运作中的效率被提高; 政府运作中的腐败不能滋生。所以,法学界,特别是行政法学界,一直强调公开行政行为及其过程，是法治政府的标志。“5·12”汶川大地震后, 国内外在13天内捐得物款261.01亿人民币。这是一次政府及时向社会公布了地震实情信息, 民众积极行使参与权的成功范例。

2004年国务院颁布了建设我国政府的基本目标和步骤，这份纲领性文件就是《全面推进依法行政实施纲要》。该《纲要》规定:“推进政府信息公开, 除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的事项外, 行政机关应当公开政府信息, 对公开的政府信息, 公众有权查询, 行政机关应当为公众查询政府信息提供便利条件。”“提高行政管理透明度”，“行为规范, 运转协调, 公正透明, 廉洁高效的行政管理体制基本形成”成为法治政府的理想目标。

政府信息公开中的知情权

我国宪法没有直接确认知情权，但国务院在2004年的《全面推进依法行政实施纲要》中，首次提到知情权：“要严格遵循法定程序, 依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”从此, 在行政法治领域的立法中开始重点直接或间接体现公众知情权。公众能获得信息的多少, 决定着知情权实现的多少。

《条例》在第15条、第16条规定, 在各级政府网站、政府公报、新闻发布会、报刊、广播、电视等媒体, 或者档案馆、公共图书馆的专门信息查询处, 均可获得政府机关主动公开的政府信息。这些政府信息发布的主体, 一般为行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的单位或相关公共事业单位。《条例》第9条、第10条、第11条、第12条的内容, 共同构成了政府机关主动公开政府信息的范围。涉及到的领域有：行政法规、规章和规范文件的全部; 国民经济与社会发展规划;国民经济与社会发展统计数据;政府及部门的财政预决算; 行政事业收费标准、依据；政府采购；行政许可事项；重大建设项目批准实施；医疗、教育、扶贫、社会保障；突发公共事件；环境保护；公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督等等。此外, 根据《条例》第9 条第4 项的规定“ 其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的”，也属主动公开的范围。比如，《行政处罚法》中规定, “对违法行为给予行政处罚的规定必须公布, 未经公布的, 不得作为行政处罚的依据。”还有《档案法》规定：“国家档案馆保管的档案, 一般应自形成之日起满30 年向社会开放。”以及散见其他法律法规中已规定可以公开的内容, 均为政府机关应主动公开的政府信息。

此外, 公民、法人或其他组织可申请获取政府公开信息。《条例》第13条规定, 除第9条至第20条中规定的行政机关主动公开而获取政府信息, 还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要申请获取相关政府信息。国务院2008年4月29日的《<中华人民共和国政府信息公开条例>若干问题的意见》第14条规定：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供) ”。

政府信息公开的几类具体行政行为

《条例》在第3条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的, 可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”但从整个《条例》的条文及我国目前的法律法规所体现出的法律原则看, 可归纳如下几类行为:

一、行政机关主动公开或依申请公开的政府信息不及时、不准确, 包括隐瞒不报, 或者轻报, 或者错报, 或者乱报的。《条例》第6条规定: “行政机关应当及时、准确地公开政府信息。” 与之相应的法律法规都有及时准确的要求, 如《突发事件应对法》规定：“有关人民政府及其部门作出的应对突发事件的规定、命令, 应当及时公布。”“可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序, 发布相应级别的警报, 决定并宣布有关地区进入预警期, 同时向上级人民政府报告, 必要时可以越级上报,并向当地领导和可能受到危害的毗都或者相关地区的人民政府通报。”“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，应当按照有关规定统一、准确、及时发布有关突发事件事态发展和应急处置工作的信息。”再如《国家突发公共事件总体应急预案》中规定:“突发公共事件的信息发布应当及时、准确、客观、全面。”对信息公开的及时与准确, 是政府信息的重要原则, 有了及时与准确, 才有可信性。

二、公开的政府信息侵犯了公民、法人或者其他组织的隐私或商业秘密的。《条例》第14条规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”我国国家秘密由《保守国家秘密法》界定, 商业秘密则由《反不正当竞争法》确定。由于我国宪法只有抽象的人格权保护及最高人民法院司法解释中通过人格权对隐私权进行间接保护外, 目前没有专门的法律来规定隐私权的构成及保护范围。这会给政府信息公开侵犯隐私权带来一定判断上的难度。但保护国家秘密、商业秘密和个人隐私这是当然的共同价值观，行政机关在公开信息时应当依法遵守。

三、申请政府信息公开时，行政机关不受理、不回复,或者未按要求的形式提供的。《条例》第24条规定：“行政机关收到政府信息公开申请, 能够当场答复的, 应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的, 应当自收到申请之日15个工作日内予以答复; 如需延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人同意,并告知申请人延长答复的期限最长不得超过15个工作日。”如果不在法定期内提供或说明不提供的理由, 将会构成行政不作为。

政府信息公开中的救济权

《条例》第3条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的, 可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”即申请行政复议或者提起行政诉讼, 由当事人选择,申请行政复议不是提起行政诉讼的前置。

提起行政复议申请。《行政复议法》第6条规定的行政复议范围很广泛, 只要公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯了自己合法权益的行为, 均可提出行政复议申请, 包括抽象的行政行为也被纳入行政复议的审查范围。所以, 对《条例》中政府信息公开中的具体行政行为可申请行政复议, 还可对具体行政行为中所依据的有关规定进行附随审查。

提起行政诉讼。《行政诉讼法》规定的受理案件范围,应该是概括肯定+ 列举肯定+ 列举否定。可是, 在司法过程中, 往往只理解成列举肯定+ 列举否定, 即, 只看第11条第1款和第12条, 没有看第2条和第11条第2 款, 其中第11条第1款列举的范围, 仅涉及财产权和人身权两个方面, 没有政府信息公开中可能的几类行为。如果按《行政诉讼法》第11条第1款列举的受案范围, 无法提起行政诉讼, 但在《行政诉讼法》第2条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益, 有权依照本法向人民法院提起诉讼。”以及第11条第2款：“除前款规定外, 人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”正好与《条例》第3条规定与《行政诉讼法》第2条、第11条第2款相街接。

特别提到，对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息而提起行政复议申请的审理时, 我国可以采取不公开的单方审理方式。通常说的不公开审理, 指诉讼控辩双方当事人和审理人员三方参与, 不允许旁听。而不公开的单方审理, 除不允许旁听, 就连申请人也不能出席，只能让控制政府信息的行政机关参与, 拒绝申请人、第三人查阅被申请人提出的答辩, 作出具体行政行为的证据、依据和其他相关资料。但是, 在行政诉讼程序中, 即使涉及到商业秘密或个人隐私, 没有不公开单方审理的规定,所以, 在对政府信息工作中的具体行政行为，是提起行政复议申请, 还是提起行政诉讼,对复议审理与诉讼审理方式的考虑很有必要。

政府信息公开中的担忧

担忧一：法律原则与立法目的。首先表现在“以公开为原则，不公开为例外”的信息公开普遍原则, 没有写入《条例》中。两百多年前, 瑞典开始有了政府信息公开, 接着, 美国、英国、加拿大、南非、日本、韩国等50 多个国家或国际组织, 都陆续加入了政府信息公开的行列。在这些信息公开法中, 都体现了“以公开为原则, 不公开为例外”的原则。两百多年后, 我国广州市政府最早以行政规章的形式, 实施政府信息公开。截止2006年, 31个省、自治区、直辖市政府; 15个副省级城市; 36个中央部委均已建立了政府(政务)信息公开制度或规范文件。我国最早的政府信息公开的广州市，在规定中明确写入了这一原则。随着《条例》“五一”的实施, 地方规定的这一原则, 都会被删除, 使得政府信息公开不仅把国家秘密、商业秘密和个人隐私作为例外不公开, 还很可能加入其他内容。从《条例》第1条的立法目的, 笔者得到了印证：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息, 提高政府工作的透明度, 促进依法行政、充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用, 制定本条例。”如果不是对人民群众生产、生活和经济社会活动有服务作用, 是否可以不公开 我国最早的广州市政府信息公开规定的目的中有：“为保障个人和组织的知情权、规范政府信息公开, 增加政府活动的透明度, 监督政府机关依法行使职权依据有关法律、法规的规定, 结合本市实际, 制定本规定”, 两者相比, 在立法目的上差别很大。”

担忧二: 保密部门确定公开信息。我国的《保守国家秘密法》、《档案法》属国家法律，《条例》属法规, 自然法律效力高于法规。法律效力高于《条例》的《保守国家秘密法》和《档案法》中的许多规定, 与《条例》有不少冲突, 如果《保守国家秘密法》和《档案法》的相关规定不作相应修改，《条例》的实施就有困难。《条例》第14条规定: “行政机关应当健全政府信息发布保密审查机制, 明确审查程序和责任。行政机关在公开政府信息前, 应当依照《保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时, 应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。”“报有关主管部门或者同级保密工作部门确定”。除“ 行政机关报......保密工作部门确定”有语言逻辑上的不妥之处, 明显有“保密工作部门确定” 信息是否公开, 有宜紧勿松的倾向。

担忧三: 在申请获取政府信息中多处模糊。第一、条件模糊。“公民、法人或其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要, 向国务院部门、地方各级人民政府及县以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”这里“ 以自身生产、生活、科研等特殊需要”作为申请条件。《条例》的申请登记规定：“政府信息公开申请应当包括下列内容: (一)申请人的姓名或者名称、联系方式; (二)申请公开的政府信息的内容描述; (三)申请公开的政府信息的形式要求。”这一条与上述“申请条件”结合一起看, 申请人只要认为是“自身”的“生产、生活、科研等特殊需要” 即可。看上去申请人的条件很广，但有了“ 自身”的“特殊需要”，就容易感到模糊。今年4月29日，国务院《关于施行< 中华人民共和国政府信息公开条例> 若干问题的意见》中规定：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息, 可以不予提供。”显然这对《条例》的申请条件与申请人的关系作了明确，但仍有“特殊需要”这层模糊的面纱。《条例》规定：“行政机关公开政府信息, 不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”，对于“国家秘密、商业秘密和个人隐私”的法律概念容易明晰，但对于“公共安全、经济安全和社会稳定” 这些不确定的法律概念, 给依申请公开政府信息范围(包括主动公开政府信息), 又蒙上了一层模糊的面纱。第二、请求权的模糊。《条例》从政府机关公开政府信息的主导性作用规范政府信息公开的行为，没有直接规定公民、法人及其他组织对政府信息的请求权利。

我国《国家赔偿法》实施了14 个年头, 因之前赔偿标准之低, 获得赔偿标准之严, 被有人认为“国家赔偿法”是“国家不赔偿法”。如果政府信息公开过程中, 将“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私”部分正当地不予公开后,再加上“行政机关不能确定是否可以公开” 的部分交由“同级保密工作部门确定”的紧缩; 然后，又加上“自身生产、生活、科研特殊需要”和行政机关公开政府信息不得危及“公共安全、经济安全和社会稳定”等模糊概念,是否会出现“政府信息公开条例变为政府信息不公开条例”的现象 但愿笔者的担忧是虚惊一场。