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《投机倒把行政处罚暂行条例》的废止

发布时间:2014年1月14日   http://www.zhzqls.com/

Tags: 条例 ,投机倒把 ,法规 ,法律 ,行政处罚  

【本文刊登于新华网,有删改】

一、“投机倒把”又回来了

自从1997年我国刑法修订后取消了“投机倒把”罪名,在计划经济时期红极一时的“投机倒把”一词,便开始慢慢淡出历史舞台。曾经被人们喻为“投机倒把是个筐,什么罪都往里装”的说法,今天看来颇为荒唐。最近发生在广西的一起官司,让“投机倒把”这个久违的字眼又重新进入人们的视线。

私营业主:“投机倒把”罚3万元

何桂玉是来宾市小有名气的私营业主,她开办的桂玉化工材料厂(下称桂玉厂)以来料加工为主要经营方式,年产值近两百万元。2002年3月,踌躇满志的她投资近百万元修建了新厂房,承接柳州市跃进化工厂下属的跃化经营部的来料加工业务。

然而,何桂玉没有想到,新厂开张不到一个月,“投机倒把”罪名从天而降。

4月17日,何桂玉收到工商行政处罚听证告知书,说桂玉厂在未经查验跃化经营部委托加工是否合法的情况下,擅自为对方加工、生产假冒跃进化工厂的“雄鸡牌”氧化铁红粉,获取加工费3200元。按照《投机倒把行政处罚暂行条例》(下简称《条例》)的规定,桂玉厂的行为构成投机倒把行为。并对桂玉厂作出如下处罚:没收非法所得3200元,罚款45000元。

“‘投机倒把’怎么又回来了”何桂玉不服,提出听证请求。在举行了公开听证后,6月25日,来宾市工商局兴宾分局作出了最后处罚决定:没收就地封存的铁红粉4.5吨,没收扣留的假冒跃进化工厂“雄鸡牌”氧化铁红粉包装袋735套,没收非法所得3200元,罚款3万元。

对这一处罚,何桂玉百思不得其解:营业执照经营范围和方式上明明有来料加工这一栏,缘何成了投机倒把跃化经营部委托她加工铁红粉,所需原料和包装由经营部提供,所加工产品全部运回跃进化工厂,她当时并不知道跃进化工厂没有授权经营部生产铁红粉并使用“雄鸡牌”商标,对跃进化工厂与经营部之间的权属关系并不知情,按照《条例》规定,处罚的是故意违法行为人。

检察院抗诉:适用法律错误

为摘掉“投机倒把”这顶帽子,2002年10月8日,何桂玉一纸诉状递上法院,与工商部门对簿公堂。请求法院撤销工商局的《行政处罚决定书》,并判令其承担此案的全部费用。

此后,经来宾市兴宾区法院和来宾市中级人民法院一审、二审,认为桂玉厂构成投机倒把行为。2003年6月28日,二审将处罚的数额由3万元减为8000元。

对于二审判决,何桂玉仍然不服。2004年4月6日,广西壮族自治区人民检察院提出抗诉,认为二审法院的判决对认定事实的主要证据不足,对投机倒把行为的论定,除了在客观上有违反《条例》的行为以外,在主观上还要有过错。本案没有证据证明桂玉厂有主观过错,认定其构成投机倒把行为,是适用法律错误。据此,根据行政诉讼法规定,向二审法院提出抗诉,要求再审此案。

沸沸扬扬的“投机倒把”案历时两年半,终于在2004年10月13日尘埃落定:撤销来宾市工商局兴宾分局的行政处罚决定,并承担此案的全部费用。

司法界:“投机倒把”应淘汰

“投机倒把”一词对很多人来说已经很陌生了。但是这个带有浓厚计划经济色彩的词汇,并没有从现代生活中完全消失,有的地方还在使用。

记者了解到,作为一部行政法规,《条例》出台于1987年。1997年刑法修订后取消了“投机倒把”的罪名,把经济领域里的多种犯罪行为单列罪种,如制假、假冒等。

记者在来宾市工商局兴宾分局采访时,办理此案的执法人员认为,这是法规与法律的冲突,《条例》并未“过时”,他们是执行部门,只要该法规还没废除,他们就要按照执行。

“当法规与法律相冲突时,根据国家法律规定,应以法律为准。”中国行政法学研究会理事张正乾律师认为,依照法大于规的原则,刑法取消“投机倒把”罪名后,法规也应跟上。既然法规与法律不一致,就应考虑对法规进行废除或修改。其实国家每年都在废除一些法规,目前是市场经济时代,一部维护计划经济时代的法规,到了淘汰的时候了。

二、《投机倒把行政处罚暂行条例》的废止

2008年1月23日,国务院公布了《关于废止部分行政法规的决定》,92件行政法规被废止或宣布失效,《投机倒把行政处罚暂行条例》在列。国务院宣布其失效的理由是:“调整对象已消失,实际上已经失效。”

十届全国人大代表赵林中十分欣慰。为使这部条例真正“失效”,他曾连续三年提出建议。赵林中把建议当做“产品”来“经营”,如今,又一件“产品”完成了。

得到这个消息,张正乾律师也是激动万分,一直秉持“律师应积极参与立法”理念的张律师在执业多年后深感“投机倒把”已经完全不符合时代的要求了,理应废除。多年前,张律师就和新华社记者一起为废除“投机倒把”罪而呼吁,现在终于有了结果。

这部条例的废止经历了怎样的波折条例废止之后,又面临哪些新的问题近日,笔者走近赵林中,从一位代表的亲历中找寻该部条例废止背后的故事。

暂行条例一“暂”就是20年

1987年9月17日,《投机倒把行政处罚暂行条例》(以下简称条例)公布实施。在实施了20年后,2008年1月23日这部古董法规终于“寿终正寝”。

然而,这部暂行了20多年的条例的废止,并非一蹴而就。其中,蕴含着人大代表多年的不懈推动。从沈阳市人大代表冯有为偕同律师姜彩熠致函全国人大常委会,建议撤销或者废止该条例及其实施细则,到十届全国人大代表、河南省政协副主席张汉英提交议案,建议审查废止该条例,为使这部“实际上已经失效”的条例能够被正式宣布失效,代表们一直坚持不懈。

十届全国人大代表赵林中有幸参与、见证了这一历程。在向社会各界广泛征求意见时,赵林中了解到,“这是一个过时的法规”,“稍微有些法律常识的人都可以看出,条例的立法本意在客观上是为了维护传统的计划经济模式。”

赵林中注意到,条例第三条规定,以牟取非法利润为目的,违反国家法规和政策,扰乱社会主义经济秩序的下列行为属于投机倒把行为,包括从零售商店或者其他渠道套购紧俏商品,就地加价倒卖的;倒卖国家计划供应物资票证,倒卖有价证券的;倒卖文物、金银(包括金银制品)、外汇的等。条例列举的11种“投机倒把”行为中,有一半是以“倒卖”的概念来规范的。“该条例已经失去了存在的经济基矗,如今我国早已进入社会主义市场经济时代。”赵林中说,计划经济时代制定的旨在监管计划经济行为的法律法规不该继续在市场经济时代适用。改革开放已近30年,条例规定的投机倒把行为,基本上已不再属于违法行为;做生意、炒股票、炒房产、炒期货、转手转卖早已司空见惯,继续使用“投机倒把”来规范经济秩序,“太荒唐了,太不与时俱进了。”

更为尴尬的是,1997年修改后的刑法取消了“投机倒把罪”,“投机倒把”一词渐渐淡出历史舞台。然而,由于该条例没有相应废止,“投机倒把”这个字眼仍不时跃入人们的视线。2002年,这样一起案例引起了人们的关注。广西来宾市何桂玉开办的化工材料厂以来料加工为主要经营方式。2002年3月,该市工商局兴宾分局以该厂代加工假冒商标产品为由,暂扣了其产品。4月,何桂玉收到工商行政处罚听证告知书,依照条例,该厂构成投机倒把行为。何桂玉认为,该厂生产属正常经营范围,不存在“投机”的问题。兴宾分局认为,条例并未“过时”,他们是执行部门,只要该法规还没废除,他们就要遵照执行。2004年10月13日,此案在历经一审、二审、抗诉一波三折后,何桂玉才摘掉“投机倒把”的帽子。

“当法规与法律相冲突时,应以法律为准”。中国行政法学研究会理事张正乾律师认为,依照法大于规的原则,刑法取消“投机倒把罪”后,法规也应跟上,及时进行废除或修改。

“随着经济社会的快速发展,条例的消极作用日益明显:不利于市场经济理念的培植和弘扬;易于导致行政管理的随意性;可能导致行政管理秩序的混乱;并有可能一定程度、一定范围地抑制经济发展的活力和经营自由。”北京大学教授姜明安这样认为。

本应废止的条例仍然在“横行”,赵林中决定用代表的权力为条例“踩刹车”。

代表两次建议,承办部门积极答复

2005年十届全国人大三次会议上,赵林中提出建议,要求国务院废止《投机倒把行政处罚暂行条例》。同年6月6日,国务院给出了答复函,答复函说,赵林中的观点是有一定道理的,条例废止的客观条件已经趋于成熟。同时透露,近年来,国务院法制办和国务院其他有关部门一起,对该条例实施过程中的问题进行了追踪。答复函表示,条例对于维护当时的经济秩序功效斐然,然而随着产品质量法、反不正当竞争法、证券法等法律的出台,条例的一些规定客观上已被其他法律所取代。另一方面,由于条例是在行政处罚法实施之前发布的,在行政处罚的程序性规定方面也与行政处罚法的有关规定不完全一致,因此,“随着条例规定的各种投机倒把行为逐步交由相关法律、行政法规调整,我们将适时提出废止条例的问题。”

虽然不是立竿见影,赵林中还是表示“看到了希望”。然而2005年发生的“倒卖月球土地事件”让赵林中感到,条例必须马上废止,而不是“适时”。

2005年10月,北京月球村航天科技有限公司对外销售月球土地。10月28日,北京市工商局朝阳分局以涉嫌“投机倒把”为由,暂扣了该公司的经营执照、财务票据、月球土地所有权证以及1万多元经营款。该公司于2005年11月14日向海淀区法院提起诉讼,请求法院撤销朝阳分局作出的强制措施,返还扣压的款物等。

法庭上,条例还能否适用成了辩论的焦点。原告称,条例虽未被明令废止,但与市场经济体制相悖,已失去其存在的经济基础,在执法实践中,该条例不应再作为执法依据来使用。而被告北京市工商局朝阳分局提出,原告对其所出卖的月球土地,无法提供属于其所有或有权处分的事实和法律依据。因此可以认定原告行为违反了条例规定,以谋取非法利润为目的,扰乱社会主义经济秩序,涉嫌投机倒把。对于条例的效力问题,工商局认为“在国务院明令废止以前,仍然有效”。

2006年10月17日,北京市海淀区法院经审理后认定,该公司销售月球土地系扰乱市场经济秩序的行为,属于投机倒把行为,驳回原告诉讼请求。2007年3月16日,二审法院维持了一审判决。

该公司首席执行官李捷表示,他们将向最高人民法院申请,请求对什么是“投机倒把”等有关问题作出司法解释。此案所引发的关于“投机倒把”的思考并没有随着案件的结束而终结。

2006年十届全国人大四次会议上,赵林中再次提出建议,提出了条例的五大“罪状”——违反“罪刑法定”、主要内容已被取代、与行政处罚法抵触、为违法行政提供“保护伞"、与时代背景不符,要求立即废止条例。此次,国家工商行政管理总局对建议作了答复,对赵林中提出的废止要求表示赞同,认为投机倒把条例及其施行细则规范市场秩序的历史使命已经基本完成,废止的时机已经成熟。

同时,工商总局也道出了苦衷。“现实经济生活中还存在着一些市场违法行为和突发性事件,在现行其他法律、行政法规中没有涵盖。”工商总局举例说,“如销售无合法进口证明商品尚不构成走私的违法行为”。

工商总局认为,在废止条例及其实施细则的同时,需要新的立法跟进。经请示并获国务院批准,国务院法制办、工商总局联合组成起草工作组,起草市场违法行为处罚办法。工商总局明确告知,在该办法中将明确规定条例及其实施细则同时废止,同时还给出了时间表:“力争年内将该办法提交国务院常务会议讨论通过,以国务院令的形式颁布施行。”

再提建议,办法未出,条例先废

然而,工商总局所列时间表并未如期践行。无奈,在2007年十届全国人大第五次会议上,赵林中代表再一次提出建议,强烈要求尽快撤销条例。“据我了解,到目前为止,根本没有迹象表明最近要废止条例。”

赵林中在建议中指出,“投机倒把”好比一个筐,许多在如今看起来不一定属于违法的经济行为都可以往里面装。一旦行政机关认定某种行为是“投机倒把”,就有权采取扣留、检查、罚款等强制措施,很容易产生违法行政,侵犯和损害当事人的合法权益。在这份建议中,赵林中强烈要求国务院立即废止条例。

这次,国务院法制办的回复态度更为积极:“您提出的建议很有道理,我们十分赞同。”“投机倒把条例及其施行细则规范市场秩序的历史使命已经基本完成,废止的时机已经成熟。我们也正在考虑废止投机倒把条例”,但是“由于行政执法部门提出,对一些现行法律、行政法规没有规定,但又是属于严重扰乱社会主义市场经济秩序的违法行为,特别是传销行为,主要还是依据条例进行查处。”因此,废止条例的工作被搁置下来。

不过,国务院法制办表示,他们已对条例从时间上、内容上以及与其他法律的关系上进行了论证。按照国务院2007年立法工作计划的安排,他们正在抓紧工作,通过分析典型案例,对在执法中查处的市场违法行为进行了归纳、总结和分类,梳理出现行法律、行政法规没有规定或者规定不明确的市场违法行为,以便在将要制定的《市场违法行为处罚办法》中予以禁止,并规定相应的法律责任。

这一次,国务院法制办没有给出具体时间表,只是说“抓紧工作,力争早日出台”。

然而,出乎赵林中意料的是,未等《市场违法行为处罚办法》出台,2008年1月23日,国务院发布第516号令,公布《国务院关于废止部分行政法规的决定》,《投机倒把行政处罚暂行条例》及其施行细则,在被宣布失效之列。

条例已经无效,赵林中多年的建议终于有了结果,但是这让他又有了新的担忧。“因为《市场违法行为处罚办法》还没有出台,一些行为,比如非典时期囤积物资的行为;前段时间柴油紧张,石油巨头的囤油行为等,以前工商部门还可以适用条例中的‘其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为’进行查处,但现在条例失效了,新的法规没有跟上,这中间出现了一个空隙。”赵林中说。

与当初渴望废止条例的心情一样,他期待着《市场违法行为处罚办法》能够早日出台。






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